(三)决定性与非决定性之间的关系
现在,我们需要考虑一个问题:如果证明了同时存在语言、规则和法律的开放结构,并且它们之间并不存在着逻辑上的必然关联,那么这究竟意味着什么?在我看来,哈特之所以主张形式主义与现实主义的做法均为错误,其根本原因就是开放结构这个概念本身同时存在着决定性与非决定性,而原来的两种主张均只抓住了其中的单一部分,因此犯了以偏概全的错误。但是,如果这三种开放结构之间并非是逻辑上的必然关联,将会导致一个重要的结论:规则和法律的开放结构并不建立在语言的开放结构之上,法律的开放结构也不是规则之开放结构的必然结果。这些情形说明:要想证明规则的开放结构,就必须在语言的开放结构之外寻找原因;同理,要想证明法律的开放结构,也需要在规则的开放结构之外寻找原因。由此而言,这些导致规则或者法律之开放结构的新原因,就重新成为说明法律推理一般属性所必须包含的重要部分。但是,就哈特的理论而言,它却一定不会给予这些新的原因以空间,这正是其理论的缺陷之处。现在我们需要回答的问题就变成了:这些新的原因是什么?具体来说,如果语言的开放结构并不意味着规则的开放结构,规则的开放结构也并不意味着法律的开放结果,那么这必将说明除了开放结构这些从表面上呈现出来的现象之外,我们还需要解释决定性与非决定性何者在法律推理中居于首位的问题。换言之,如果非决定性居于首位,那么这三种开放结构之间就有可能存在必然的联系;相反,如果决定性居于首位,那么这三种开放结构之间就不存在必然性的联系。这样一来,原本被哈特借助开放结构赶出法律推理讨论范围的决定性与非决定性问题,重新将在其中占据核心的地位。
或许这段讨论太过抽象,下面我将以更为具体的方式来说明很明显,哈特的主张可以被称为“组合式”的折中理论。因为,一方面,开放结构这个概念本身就说明,语言、规则或者法律同时存在着决定性与非决定性的情形;[30]另一方面,决定性对应着形式主义、非决定性对应着现实主义,所以只要开放结构这个概念没问题,那么形式主义与现实主义均为错误的主张,只有将二者结合起来才是最为正确的看法。换言之,哈特认为,形式主义与现实主义原本就可以被合并入单一的解说框架--开放结构,所以其理论必然是组合式的。
但问题是:这种组合式的理论成立吗?恐怕很难。主要的原因有两个:第一,即使我们承认法律或者规则同时拥有决定性与非决定性的不同部分,但并不必然由此需要以无法融合的不同方式来分别对待这两个性质,我们依然可以坚持某种整体性的看法,而非组合式的看法。理论上讲,对于法律或者规则的这两个不同部分,我们有三种可能处理的方式:其一,哈特式的组合做法,即将这两者做完全不同且无关的分别对待;其二,我们可以承认这两者之间存在着决定关系,且决定性部分决定非决定性部分;其三,我们还可以承认这两者之间存在着决定关系,且非决定性部分决定决定性部分。哈特的处理方式,只是可能的举措之一,而不是唯一的做法,因此他必须提出足够坚强的理由来证明他的选择最佳。但是,后两者理论上的吸引力明显强过哈特的选择,因为只要对其中占据决定地位的部分进行抽象化的处理,我们就会得到有关法律推理的一般形象。它所能提供的是明显更为优越的整体式理论,毕竟组合式理论内部的不同部分之间,还是有着分离和对立的可能性。当然,哈特还可以通过强调“这两个部分分别承载着不同的目标和理想”这一点,来为自己的理论辩护。但是,我依然看不出这种观点的正确之处何在。如果这两个部分的确担负着无法被统一的使命,那么它们又是基于何种原因被统一于“法律”或者“规则”这个概念之下的呢?这个将它们统一起来的原因为何又不能同时为一个整体式的法律推理的理论提供基础呢?[31]对于这些疑问,我相信哈特无法提供足够有说服力的答案,所以我只能认为这种组合式的理论必然是错误的。第二,这种组合理论虽然同时关照了决定性与非决定性,但是有一个极为困难的问题无法解决:这两个部分的边界在哪里?无论是规则还是法律,我们在哪里区分出决定性与非决定性的界限?其实,在哪里区分出这两者并不重要,关键的问题是区分标准是什么。只有找到区分标准,才能真正解决这个“划界”问题。[32]不过,一旦真有这样的划界标准,问题立刻又会变得复杂起来,因为该标准又可能被当作决定性与非决定性之间某种决定关系的论据。
四、法律推理理论的诸变种
现在,很有必要总结一下我们已经获取的讨论成果。虽然从表面上讲,哈特对于形式主义与现实主义在法律推理之一般属性上的长久争论,给出了一个貌似合理的解释:他发现开放结构这个概念本身存在着“同时具备决定性与非决定性”的特性,并且由于形式主义的核心是对于决定性的坚持、现实主义的核心是对于非决定性的肯定,因此可以将它们之间的论战同时安置于开放结构这个概念之中。不过这种解说之所以只是貌似合理的,因为它无法合理地回答以下两个疑问:第一,虽然规则和法律同时拥有开放结构的特质,但它们之间并不必然存在着逻辑上的连带关系,而哈特的理论在很大程度上却建立在规则的开放结构与法律的开放结构之间的必然关联之上,所以其理论仍然存在着可以追究的余地;第二,虽然开放结构同时具备意义上的决定性与非决定性,但是并不意味着这二者之间并不存在着决定关系的可能性。正是因为这两个原因,所以即使坚持开放结构的概念,那么哈特的主张也不是唯一的选择,其中还蕴含着其他的可能性;换句话,开放结构的概念并未对哈特的主张提供--对应的支持,不但某种修正了的形式主义和现实主义可在其下生存,而且反对哈特看法的德沃金也能在其中找到自身理论的基础 这一切都说明,哈特并没有足够的理由通过对开放结构的坚持,来证明自己主张的理论优势。其结果就是:不但原本被哈特否认了的形式主义与现实主义的主张重新成为法律推理的重要看法,而且即使我们支持开放结构的概念,还会产生与哈特对立的主张,这就是德沃金对于法律推理的说明。