应指出的是,从民法体系层面为权利定义,只能是一个抽象概念,不能与具体权利相提并论。正如德国学者拉伦茨教授所言,权利形式上的概念,只是根据法律逻辑形成,而非“权利”的内在意义(法律伦理和法律目的)及其内容,进而他认为权利概念只能是一个“开放式的概念”,或者一个“框架概念”,这个概念应能适用于不同种类或者不同类型的权利,并且是我们现行法律中所认识的。[27]而要探求权利的具体内涵,只有结合业已发生的各种具体法律关系加以理解。唯有如此,权利概念才具有兼容性和适应性,能名副其实地被称为私法上的重要工具。简言之,法律保护的对象非抽象性权利,而是各种法律关系中的具体权利,其必然是主体意志作用于客观现实利益的反映。
然而,这并不意味权利体系层面的抽象定义可有可无。框架性定义虽不能直接显示存在于具体法律关系中各种权利的内涵,但完整权利体系的形成需要一个可统帅各种具体权利的上位概念存在,更重要的是抽象定义可充分揭示各种权利的共性。
不可否认,权利概念的存在和使用,易与权力、权能和权限等近似概念混淆,故有必要加以区别。权力同样被作为法律确认的特定范围行为资格,最易与权利混为一谈,如有学者将代理权作为权力,或直接将权利定义为权力,[28]但权力的支配或保护对象均不像权利那样归属于市民成员,故而权力概念应限用于公法领域。至于权能与权限,前者为权利效力的具体表现形式;后者是权利效力的具体范围。[29]但无论是权能还是权限,必然与各种具体法律关系紧密关联,而非停留于抽象的框架层面。同时,一个单个权利往往包含着不同权能,如权能尚未与权利分离,不能独立地被转让时,就不能作为“权利”。[30]当然,也无法确定其效力具体涉及范围。换言之,作为法律关系要素的权利,只能是具有相对独立意义的权能。也只有如此,权利才有可能被转让,或者成为救济的对象。
(二)明确权利构建基础和机能的需要
权利与法律应结合不容置疑,但具体到权利与法律谁先存在的问题,学界却说法不一,不同答案形成了对权利构建基础的不同态度。学界观点主要有三种。[31]一是权利先存说,立足“天赋人权”,认为权利与生俱来,有保护权利之目的始有法律之创设。[32]该说关注权利的应然状态和神圣性,对于反对封建专制和培育法治精神意义深远。但其仅为法律理想状态,与现实不符。二是权利与法律同时存在,该说认为权利与法律乃一事物的两面,法律依主观方面观察为权利,权利依客观方面观察为法律。尽管罗马法以来众多语言如拉丁语、德语、法语等均用同一词汇表达权利与法律,但仅凭此不能有力证明权利和法律同时产生,更不能解释某些由法律直接创设权利的现象。三是法律先存说,该说源自“实证法学派”强调“法外无权”,[33]认为权利由法律创造并以其强制力担保。但此说在如实描述实然法律的同时,也尽显消极因素,无意中为“恶法亦法”提供了论据,且可能抑制人民为权利斗争的积极性。不同观点虽各有利弊,但在大陆法系语境下,法律先存说最具现实说服力,故受众多学者赞成。