其次，在行为论领域，赞同德国的维尔茨尔教授所提倡的（Hans Welzel，1904-1977）目的行为论，即认为“行为者在明知因果关系并且正确选择实在要素之际，就是在有目的地支配行为过程。如果没有如此的目的性，就成为了单纯的盲目的因果过程。在这意义上，目的性是行为的客观形成要素。”[73]
第三，从人权保护与罪刑法定主义出发，强调“构成要件定型说”，主张“犯罪是违反法秩序的行为，也即违法的行为。此外，也是可以对行为人进行非难的行为，或言必须是有责的行为。所以，可以大致将犯罪定义为违法、有责的行为。但是，这一定义忽略了重要的一点。虽然违法、有责的行为可以有很多，但是被界定为犯罪的，首先必须是作为犯罪定型由法律所规定的行为。这样的法律上的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件，或简而言之，就是构成要件。所以，如果将刑法意义上的犯罪更加正确地定义，那就是充足构成要件的违法、有责的行为。”[74]
第四，在违法论领域，主张规范违反说，认为“违法性，指违反法秩序。所以，应该认为，不仅仅是一个个的规定，法秩序的全体都是关于违法性的规范。在违法性判断之际，必须综合考虑的，不仅仅是刑罚法规-包括构成其基础的规范，还有公法、私法的全部体系；不仅仅是成文法，还包括习惯法等非成文法。此外，违法性的本质，不是形式上而是实质上违反上述法秩序。所以，必须在设想构成其根底、位于其背后的社会伦理规范的同时，理解法秩序。这样理解的法规范的整体，正是关于违法性的规范。如此，如上所述，这样的法规范在发挥行为的评价规范作用之际，就是在进行违法性判断。”[75]从规范违反说出发，团藤刑法学坚持构成要件是违法、有责的行为定型，主观的要素也是行为要素，对于判断违法性的有无与强弱也起着重要的作用。
第五，在责任论领域，如上所述，团藤刑法学强调人的人格主体性，在调和“道义责任论”与“性格责任论”的基础上提出并展开了人格责任论。认为“行为是人格的体现。此外，行为不仅仅是性格的自然的、必然的流露，而是人格与环境的相互作用过程中，根据行为人的主体态度而实施的事物，人格是在主体意义上被现实化的事物。人格虽然在根本上是潜在的体系，但是或者生动的活动，被现实地呈现了出来。”[76]“在评价犯罪行为之际，并须考虑犯罪行为状况，其一方面，是行为时的周边状况，即行为环境，这是社会学上的事物。与此同时，还必须考虑行为人的人格倾向。虽然将行为人的人格称之为行为状况可能有些不妥当，但是考虑到行为者的人格对于行为能够起到制约作用，在制约要素的意义上，也可以说是起到了促进行为状况形成的作用。行为人的人格，是通过素质与环境（人格环境）所形成的事物，包含生物学、精神病学以及社会学要素。”[77]虽然在这一点上，团藤刑法学体现出了靠近新派理论的特征，但如上所述，团藤刑法学的理论基础是重视人权保障功能、坚持构成要件是形式的、定型的事物的“构成要件定型说”，并从共谋共同正犯因为没有实施实行行为，缺少定型性出发，提出了对之应予以否定的观点，所以团藤刑法学的人格责任论并没有否定其现代刑法思想的基本立场。
第六，在刑罚论领域，团藤刑法学认为，第一，刑罚是作为对犯罪的非难而施加的事物，所以，刑罚应该与犯罪保持均衡。法定刑必须与犯罪定型、宣告刑必须与具体犯罪保持均衡。刑罚在具有非难内容这一点上，是规范性的、伦理性的存在。在这一点上，与在伦理上无色的保安处分有着本质的不同。保安处分以危险的性格为标准，而刑罚基本上以责任为标准。第二，刑罚在作为对犯罪的非难而施加的事物这一意义上，是报应刑。但是此外，刑罚应该通过将犯罪的规范意义明确化，唤醒、强化一般人与行为人本人的规范意识，在这一意义上，必须承认刑罚的一般预防与特殊预防功能。第三，所谓刑罚应该是报应，只是在上述意义上而言。不能允许超过上述限度，对犯罪人施加无益的苦痛与恶害。第四，不言而喻，刑罚是对行为人施加的事物。刑罚虽然是因为犯罪而科处，但非难的对象是行为人。所以，在考虑刑罚之际，不能将关于犯罪的非难可能性作为犯罪当时的情况进行固定思考。而是应该考虑现在的行为人的人格与犯罪的非难可能性的大小。在这一意义上，可以说犯罪论的基本特征是静的，而刑罚论的基本特征是动的。这样人格形成责任的思想，就与刑罚论结合起来。刑罚的缓期执行、假释与不定期刑等问题，就是与刑罚论的动的特征相关联的问题。此外，尽管刑罚在本质上是报应，但又能兼有刑事政策的内容的理由，也可以通过这一点说明。[78]总而言之，团藤刑法学在刑罚论领域体现出了报应刑、预防刑等多样观点交错的现象。
2 平野刑法学
（1）理论系谱
平野龙一教授同样出自小野清一郎教授门下，在其学术生涯的初期，也曾支持将故意作为主观的违法要素的行为无价值，赞成目的行为论。[79]但是自20世纪50年代中期以后，平野龙一教授在美国法学以及思想的影响下，在哲学方法论上，采纳了实证主义的分析方法，逐步构筑起从刑事政策开始，到刑罚论，再到犯罪论的被称之为机能主义刑法学的刑法理论体系。在理论体系上，平野刑法学提出了与团藤刑法学截然不同的构成，并对继承了小野刑法学基本立场的团藤刑法学提出了彻底的批判。
平野刑法学在20世纪60、70年代一度占据支配地位，不但对于刑法学界与实务界，对于刑事立法也有着重要的影响，就如山中敬一教授所言，“我国战后的刑法学，如果没有此人，就没有今日的格局。”[80]。虽然在现在对之完全继承的学说可能不是很多，但是平野刑法学中的机能主义的考察方法，在许多学者的著述中，例如芝原邦尔教授（1938-）关于经济犯罪的论著，仍然可以看到。尤其值得一提的是，平野刑法学中的刑罚论与处遇论思想，例如社会复归论，正在慢慢地通过针对犯罪少年的保护处分、心理处遇等刑罚设施之外的处遇方法等变为制度现实。[81]
（2）主要特征
平野刑法学的主要特征可以从如下三个方面概括：第一，在思想基础方面，站在自由主义、民主主义的立场，通过实证主义的分析方法，对刑法进行功能性考察。基于“日本正在进行急速的都市化、工业化。这一倾向可能是无法停止的。作为其结果，法律的作为社会统治手段的作用不得不增大，因为家庭等其他社会统治单位的作用在不得不慢慢弱化。与此同时，刑法的功能性特征会变得更强，伦理色彩会变得更淡。而且，不仅仅是刑罚，犯罪者的处遇将会得到强调”的总体认识，[82]在其1972年出版的刑法教科书的前言中，平野龙一教授自我表明，“现在，我国刑法学的有力方向是在内容上重视形式规范，追究违反上述规范的行为者的道义责任，于此相对，本书所尝试追求的，是刑法在现代社会所承担的实质的、机能性的作用。也即，不是将刑法本身孤立起来，将之作为考察对象，而是将刑法作为与其他法律与其他社会统治手段一样地社会统治手段之一，进行思考，在刑事政策与其他学科成果的基础上，反思刑法应该承担的任务。”[83]
从民主主义的立场出发，平野刑法学认为，刑法的主要目的保护公民个人的生命、身体、自由与财产利益，回应市民的安全要求与市民的保护要求。同时，从自由主义的立场出发，平野刑法学指出，日本社会的近代化尚未完成，过分强调安全要求可能会再现新派的悲剧，打开治安刑法的大门，对此因该保持警惕。因此，提出了刑法的补充性、谦抑性与断片性特征，即“即使行为侵害了他人的生活利益，或者使之陷入了危险之中，也并不是必须立刻发动刑法。应该尽可能地通过其他社会统治手段处理。可以说，在其他社会统治手段不充分，或者其他社会统治手段过分强烈，有必要取代之之际，才应该发动刑罚。这即是刑法的补充性或者谦抑性。因此，成为刑法对象的行为，从根本上将是断片性的存在。”[84]
第二，如上所述，与其他刑法理论的体系不同，从实证主义的功能性考察方法出发，平野刑法学是从刑罚论开始论述刑法。平野刑法学认为，以苦痛以及恶害为内容的刑罚的正当化根据，在于预防犯罪，即通过科处刑罚，实现一般预防与特殊预防，所以平野刑法学在刑罚论领域采纳的是目的刑思想。作为适当的预防刑的要件，平野刑法学认为，必须坚持均衡的原则，而且因为刑罚应该是必要的恶，所以如果通过其他方法也可能预防犯罪，就应该尽可能地限制刑罚的适用。所以，平野刑法学主张，对于预防犯罪而言，与采取对行为进行非难相比较，适切地展开社会福利政策可能更为有效。[85]
从重视刑罚的功能性角色出发，平野刑法学对于犯罪人的社会复归给予了相当的重视，认为“在施加刑罚之际，强调犯罪人的改善更生与社会复归是可能的，也是必要的。如果是报应刑，与不以痛苦为手段的犯罪人改善更生可能存在原理性的对立。但是预防刑与社会复归论之间，不存在原理性的对立。因为二者都是以预防犯罪为目的的理论，只是在防止一般人的犯罪效果与防止犯罪人再犯的效果发生矛盾的时候，存在如何进行调解的问题。受刑者的改善更生的问题，就是如此作为修正的或者补完的原理存在。”[86]
为了实现让犯罪人回归社会的目的，平野刑法学进一步提出，“如果采取让犯罪人回归社会的手段非常必要，而在以苦痛为内容的刑法的框架内不能满足上述必要，则应该以改善保安处分的形式予以实施。改善保安处分以通过苦痛、非难以外的方法防止行为人再犯为内容，其正当化基础就在于其效果。但是，改善保安处分也伴随着多少的自由约束与其他的苦痛，所以也必须要求均衡的原则。”[87]
第三，在犯罪论领域，平野刑法学坚持客观主义的立场，倡导法益保护原则，以结果无价值为基础构建犯罪论体系。平野刑法学从刑罚论开始展开犯罪论，认为，“犯罪是施加刑罚的要件。所以，也可以说适合科处刑罚的行为就是犯罪。所以，随着关于刑罚的认识的不同，就犯罪是什么的问题粗存在不同认识是不足为奇。”[88]站在客观主义的立场上，平野刑法学反对伦理保护，坚持法益保护原则，认为，“如果刑罚的报应的伦理性的非难，则违反伦理，至少是违反社会伦理的行为都应该成为处罚的对象。但是，刑罚是施加剥夺自由等重大苦痛的事物，其自身是不为所望的，只是不得已的社会统治手段。这样的刑罚，未必在任何场合都是维持社会伦理的适切的手段。尤其是在现在社会，什么在伦理上是正确的是相对性的。对于不同的价值观本身，社会必须保持宽容。法律，仅仅保障持有不同价值观的人的共存就可以了。将维持国家道义与社会伦理作为刑法的任务，不仅仅是对刑法提出了过大的要求，而且可能会在法的名义下，将自己的价值观与自己希望的“人的形象”强行施加与他人。在原则上，刑法（对于未成年人以及其他不能自我保护的人，为了保护的目的发动的场合例外），必须只能应用于违反他人意思施加了重大侵害或者实施了具有重大危险的行为的场合。”[89]
从法益保护的原则出发，就客观违法论、主观违法论以及结果无价值、行为无价值，平野刑法学认为，“法律，是为了保护个人的生活利益，不是为了传授正确的“起居行舞”礼仪而存在的。所以，从针对法益的“侵害或者危险”发生之刻，法律才可以开始干涉，而且是为了保证上述侵害不发生而干涉。当然，侵害法益的行为可能是违反社会伦理的。但是，反过来讲就未必是正确的。泷川博士一开始（受益于迈耶的文化规范论）提出违反“国家的条理”是违法的，但是后来主张“生活利益的侵害或者危险”是违法的。这应该说是将客观的违法性论的本来主旨明确化了。所谓客观的违法，就是坚持法益的侵害或者危险等客观的违反要素构成违法性实质的主张。”[90]
