我国现行宪法[20]第二章“公民的基本权利和义务”中涉及刑事诉讼法内容的只有一条，即第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”本条规定对于保障公民的基本权利固然有重大法律意义，但是就刑事诉讼法上辩护权的相关制度设计而言，本条规定没有提供根据。如侦查程序中讯问犯罪嫌疑人时的辩护人在场制度、签发羁押令状听审程序中的辩护权制度、证据开示制度、阅卷权制度等均无法从该条中找到对应的根据。也就是说无法从宪法上找到根据。从而使得我国的刑事诉讼法好象是一只迷失方向的羔羊，在一个空旷的草原上游荡。[21]我国没有宪法法院的建制是众所周知的。即使在刑事判决中也不宜引用宪法作为论罪科刑的依据。[22]在刑事诉讼中引用宪法作为裁判依据更是“法律上不能”。因此，在我国宪法司法化存在制度上的障碍。以宪法裁决作为刑事诉讼法的根据在当前的法制环境下是不可能实现的。从这个意义上说，借鉴韩国的做法，在宪法中全面规定刑事诉讼法的基本原理，为刑事诉讼法指明方向的立法模式值得借鉴。当然这是一种立法论的解决方案，依赖于修宪才能实现。在当前的司法环境下，如果以司法解释的方式规定可以适用宪法作为裁判的依据，也不失为一种现实性的解决之道。
借鉴之二：人权保障的理念指导下的刑事诉讼法修改
韩国刑事诉讼法的修订是在保障人权理念下的产物。所谓人权保障主要是保障犯罪嫌疑人或者被告人的人权。对犯罪嫌疑人或者被告人人权的保障，即同时意味着对侦查和检察机关的权力进行限制，两者是相辅相成，须臾不可分离的关系。人权保障的理念通过宪法规范予以体现，前述宪法的规定也是人权保障的条款，如合法程序作为刑事程序的指导原理、犯罪嫌疑人可以拒绝刑事上不利的陈述以及犯罪嫌疑人在被拘留或逮捕时获得辩护人的帮助等均是人权保障的宪法表现。另外，韩国政府于1990年签署的《联合国公民权利和政治权利国际公约》也是韩国人权保障的重要法律渊源。本文介绍的韩国刑事诉讼法辩护权制度无不与人权保障有关。如讯问犯罪嫌疑人时辩护人的在场权制度，一是为了防止讯问犯罪嫌疑人过程中侵害人权，使犯罪嫌疑人的辩护人在场起到监督作用；二是为了实现宪法规定的犯罪嫌疑人获得辩护人帮助的目的，扩大犯罪嫌疑人的防御权的实现手段；签发羁押令状听审中的辩护人参与、证据展示以及阅卷权制度，一是为了保障犯罪嫌疑人或者被告人的人权，提高犯罪嫌疑人或者被告人的防御权；二是为了限制侦查或者检察机关的权力，实现人权保障与公权力之间的平等对抗。
