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民事保全程序中的程序保障(上)

  

  假处分异议诉讼与本案诉讼的并行系属,一般说由于要等待本案诉讼的结果,事实上往往是停止异议诉讼的进行。因而在一定程度上说,假处分没有独立的程序地位。对于假扣押的程序,则根据债权人提出的书面文件或书面证据、或者仅仅审寻债权人而不必事先通知债务人就可以发出假扣押命令。之所以在程序规则上区别两者是因为:首先,出于防止债务人在知道有假扣押的可能后转移、隐匿、毁弃财产的目的,在作出假扣押的决定程序中可以降低程序保障的要求;其次,假扣押命令的执行对债务人造成的影响较微小,并且由于责令债权人提供担保,可以于事后弥补由于错误的假扣押命令给债务人造成的损失,所以在程序保障方面的要求较假处分为低。


【作者简介】
王福华,上海交通大学法学院教授。
【注释】笔者认为,有鉴于多数国家将我们所称的诉讼保全称作民事保全,而且这种保全都必然地与诉讼相联系,故我国民事诉讼立法中诉讼保全的称谓实为同义重复,建议称作民事保全。
除《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对民事保全有系统的解释外(共14条),最高人民法院还发布了大量的司法解释,以解决保全程序的适用难题,如《最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复》(1998年)、《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》(1998年)、《最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》、《最高人民法院关于在一审判决后的上诉期限内原审法院能否采取诉讼保全措施的批复》(1988年,现已失效)、《关于在一审判决后的上诉期限内原审法院能否采取诉讼保全措施的批复》(1988年,现已失效)等等。
值得注意的是,1991年《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》中对法院职权过重的现象进行了尖锐的批评,指出:有的法院以财产保全压当事人接受调解;有的法院在没有申请人的申请和担保的情况下采取保全措施又不慎重,给当事人甚至案外人造成不应有的损失。采取财产保全措施,原则上应当根据当事人的申请进行,并可责令申请人提供担保;确有必要时依职权保全要特别慎重。
法国的紧急审理程序具有保全诉讼的性质。就审理对象来看,法国的紧急审理程序类似于我国民事诉讼的先予执行、财产保全程序,或类似于大陆法系的假扣押、假处分案件。不过,适用紧急审理程序的对象案件在范围上更大,它在本案提起前还能够起到证据保全的作用。
审寻指的是在民事诉讼中不进行口头辩论时,给予当事人及其关系人以书面或口头进行陈述的机会。
该条规定内容为:“当事人对诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为裁定不服的,可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”
对于民事诉讼程序上的事实,大陆法系的德、日两国采取差别对待的办法,在证明要求上有证明与稀明之分。稀明适用的对象,限于某些与实体权利义务关系无关的程序上急需解决的事实,保全事项即是如此。而所谓证明就是为了使裁判官对事实的存否,得到充分确信的举证活动,或者是根据这种举证活动达到确信的状态;所谓稀明,就是为了使裁判官发生大概确信的推测的举证活动,或者是根据举证活动达到的状态。显然,稀明的证明要求低于证明。
所谓决定性质指的是虽然有可能停止执行,但是一旦发出假处分命令,实际上就会给纠纷当事人之间带来类似本案判决的效果,而且常常让债务人放弃取消命令要求,不得不进行某种形式的和解。参见本文参考文献(P286)。
近代各国的民事诉讼法,一般都设立了诉讼保全制度。但是,使用的名称不同、保全的对象不同、保全的方法不同、立法政策不同。德国民事诉讼法使用假扣押和假处分的名称,保全的对象,只以金钱请求或者得易为金钱请求的请求为限,其范围比较窄;日本民事诉讼法除在立法上与德国不同,把假扣押、假处分的审判程序,规定于民事诉讼中,关于假扣押,假处分的执行,规定于民事执行法中外,其他部分完全相同。
假处分申请与假扣押申请相同,其要件可分为合法与有效两个。(1)合法要件。除后述关于假处分申请之管辖问题外,其余均与假扣押申请之合法要件同;(2)有效要件。假处分申请之有效要件与假扣押申请之有效要件不同。例如债权人因债务人不履行交货契约,既可申请假扣押以禁止债务人处分其财产,同时因其交货请求是可以用金钱来衡量的请求,也可以申请假处分。此为保全标的竞合。


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