保全程序方面的程序相对简单,立法往往规定只作形式上的审查,或者只将保全裁定视为像支付令那样的文书,仅仅是一种基于当事人意思的推定,如果对方当事人不对保全事项提出抗辩,那么法院作出的保全裁定的效力就仍将持续。但在事实上,取消保全命令绝非易事,尤其是大陆法系国家民事诉讼中的假处分这种保全命令,更是难以撼动,即与法院很容易发布保全命令的环节相比较,取消保全命令绝非易事,以至于很多案件的保全问题与通常的诉讼毫无二致。审理起来要经过漫长的时间、昂贵的耗费。第二,在这一结构中,法院通常采取口头辩论的对审结构或者审寻。同时要求当事人提出证据,说服法官以稀明的方式来下判断。之所以用稀明而不是证明,是因为要迅速地处理问题,避免由保全派生出来的问题延误案件的审理。[5](P101)
在一些大陆法系国家,经过口头辩论后作出的保全命令(在德国和日本前民事保全法中往往以判决的形式作出),必须提起上诉才能得以解决保全争执;如果保全命令是没有经过口头辩论作出的决定,意欲撤销该保全命令的债务人必须提起保全程序的异议诉讼,或者提出程序上的抗辩事由存在而请求撤销保全命令。这导致了假处分程序在两种意义上形成“本案化”。一是因为对这种保全事项的过于慎重的审理使审理时间拖长;二是由于撤销保全裁决在程序上面临着诸多困难及由此造成命令的决定性质[8]。
(三)保全程序的混合结构
绝对地单方参与审理与对审程序结构都有失偏颇。前者疏于程序保障,后者则加重了程序繁琐和僵化,使本该迅速解决的民事保全问题陷入旷日持久的程序运作之中。所以,理想化的保全结构应当是有机地将上述两种程序结构结合起来。我们在两大法系国家的保全制度中都可以发现这种混合结构存在的合理性,以及这种混合结构在运作中所展示出来的优越性。
1.大陆法系国家民事保全中的程序保障———以“审寻”制度为核心“审寻”指的是法院对民事保全争议的审理方式不拘形式,以口头进行质问并要求当事人回答。其功能包括决定程序中的辩论和调查两方面,而发挥证据调查功能的部分则起到稀明的作用。为此,除了审寻当事人之外还有审寻证人。大陆法系国家的立法针对不同的保全标的区分假扣押和假处分两种措施,适用两套不同的程序规则。假扣押是指针对提出金钱请求或可以用金钱请求来衡量的请求而采取的保全措施。假处分针对的是金钱请求以外的请求,即非金钱请求之请求,在大陆法系国家假处分还被拓展适用到“定暂时状态之假处分”[9]。所谓非金钱请求的请求,指请求的标的为财产之给付或其他行为,而非金钱。非金钱请求之请求,如果是可以用金钱来衡量的请求的话,债权人为保全强制执行,既可以申请假处分也可以申请假扣押,当事人债权人有程序选择权[10]。