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民事保全程序中的程序保障(上)

  

  我国民事保全程序中的程序保障不够健全,此乃不争的事实,试行和现行民事诉讼法中因缺乏程序保障的基本规则,而在不经意之中与简易结构不谋而合。现行民事诉讼法中唯一可以称得上程序保障的条款是第99条的规定:“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”这一规定因袭了试行法第96条的规定,两者几乎如出一辙。即便是新近出台的司法解释,对这一问题也没有给予足够的重视。如《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也仅在第10条中规定了保全复议制度[6]。这种保全的复议制度由于过于简约,导致程序保障功能的虚无,表现为:首先,由于缺乏当事人权利和义务的规定,全然没有当事人参与的场合和机会,所以导致当事人的程序缺席,他不能富有意义地参加到保全异议事项的审理中去。其次,增加了证明上的困难,简易结构在证明标准方面较为模糊,齐备保全的条件必须运用证据来加以证明,但采纳简易保全程序结构因没有具体程序规范可循,所以在对待证明标准上法官必然将保全程序上的事实与案件的实体事实等量齐观,不加区分。如我国的民事诉讼立法和审判政策对证明与稀明就没有作出合理的区分,在民事保全的审理程序中适用认定实体事实的证明标准[7]。最后,简易保全程序结构中没有上诉救济,使涉及到当事人较大权益的保全事项失却了由上级法院审理并由上级法院纠正潜在的错误保全裁判的可能。笔者同意这样的观点:并非把程序保障搞得越是森严壁垒就越好,问题在于怎么样才能够在满足程序保障的同时,形成与各个程序的目的相一致的审理结构。


  

  [4](P286)所以,对于所有的保全事项都做简单化的处理,从程序正当的角度来看是值得推敲的。


  

  (二)“本案化”的审理结构


  

  民事保全程序“本案化”是一个非常形象的提法,指对保全问题,尤其是对保全异议、请求撤销保全裁定等重大问题与案件的实体问题一并解决,两者并行系属于诉讼,使保全程序与对实体审理的正式诉讼一样费时费力。因为在这一结构中,保全问题是案件的主要问题之一,而且其重要性丝毫不亚于案件的实体问题,作为权宜之计将其与案件纠缠在一起进行审理。前罗马尼亚《民事诉讼法典》第63条规定:诉讼保全的请求,可以和主诉同时审理。如果为了不使诉讼保全延误主诉的审理,也可以分开审判。“本案化”审理结构的基本特点是:第一,比较容易发布也比较容易取消保全命令。



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