(一)法院和当事人在民事保全程序中的地位和作用
民事保全程序的启动、变更和终结,依赖于当事人的诉讼活动,这其中包括两项法则:在总体上,这一子程序的启动是被动的,而且保全的受理者和裁决者应当是中立的。但某些法院由于在经费上捉襟见肘,需仰赖保全申请人资助才能使保全程序启动、运转,使保全程序的运作为当事人左右,从而有悖于中立和被动的应然属性,由此造成法院在审判中的尴尬情形已是屡见不鲜。
从我国民事诉讼法的规定来看,在各种具体程序的启动和终结方面,法院具有主动性和决定性,民事保全程序的启动也概莫能外。然而,法院如果在保全程序中过于主动,必然偏离司法的中立属性,甚至会为“司法黑哨”留下可乘之机。如个别法院出于部门利益、地方利益的考虑为取得讼争财产的优先控制权,违法进行诉讼保全,审前或判前先予执行,乱封企业帐号,强行划款等,以减少本地、本部门的“损失”;有的搞假冻结查封、重复冻结查封或擅自解冻划款,不让本地资金外流,有的非法扣押人质追讨债款,或纵容本地当事人扣人讨债。在理论层面上,我们可以将这些违法保全归因于债务人的程序缺席和程序权利的缺失,导致他们在保全程序中的被动、无为。最高审判机关对此一弊端曾有所警惕,如1994年《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第13条对法院依据职权采取保全措施的范围做了合理限定:“只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险,或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的,人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。”除此以外,概由当事人提出申请。
在撤销程序的启动上,法院的作用不尽相同。一种立法例是在没有当事人申请的情况下不允许法院撤销,法院在诉讼保全的撤销上,仍然受制于“不告不理”的法则;另一立法例则是法院或法官也可以在作出判决的同时,或在作出判决之后作出关于撤销诉讼保全的裁定(如《俄罗斯民事诉讼法》第138条之规定)。显然,于保全程序中的程序保障而言,前者更符合保全的程序司法属性,后者则体现出些许行政化处理的特点。但后者为很多国家民事诉讼立法采纳,目的是赋予法院对于紧急事项的有限处置权,如我国。再如俄罗斯现行民事诉讼法(第136条)也赋予法院依据职权采取保全措施的权力,法院或法官可以根据案件参加人的请求而采取或自己主动采取诉讼保全措施。如果不采取保全措施可能使法院判决的执行困难或成为不可能,则在案件的任何情况下都准许实行诉讼保全。德国也是如此,德国在诉讼程序方面法院可依职权主动开始许多程序,例如如果法院认为必要,在当事人未提出申请的情况下,可开始诉讼保全程序。