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国际法与国内法关系的法理学思考

  

  首先是没有国内法规定时国际法的适用问题。此时要解决国际法能否被适用及若能适用其适用方式如何这两个问题。对此,存在截然相反的做法,有的规定不能适用,因为无国内法规则时,可依其原则判案;无原则时可依法的精神进行判断。如科威特宪法70条所规定的法律模式即是。有的则规定可以直接适用,判例法国家多趋向于此,因为其法官具有较大的自由裁量权和”造法权“。如巴基斯坦在M.A.Qureshi V.The Union of Soviet Socialist Republic一案中,最高法院在无国内法可依情形下,通过考察国际惯例及国家实践与法律学说,适用有限豁免权原则作出了判决。[25]


  

  其次是与国内法规范相冲突的国际法的适用问题。一旦国际法规范经国家认可,便具有国内法效力,这是毫无疑问的。分歧在于这种法律效力是否等于法的优先适用。从肯定论出发,就会得出国际法规范优先适用的结论;从否定论出发,则导致国际法规范与国内法冲突时便不能适用的结果。各国实践已采用了两种相向的方法:一是对国际法规范作了个别保留,避免与国内法冲突或不一致的国际法规范在国内适用;二是对国内法规范进行法律解释,使国内法规范与国际法规范保持一致。


  

  再次是国际法规范与国内法规范就相同事项作出大体一致的原则规定时适用何者。当国家成为某一条约、公约、协定的当事国时,如何适用该国际法文件,各国做法不一。有的规定可以直接适用,不必非经国内法规范重述不可,有的规定不能直接适用,只有经转化为国内法规范时方可适用。如日本作为《经济、社会、文化权利国际公约》(ICE-SCR)和《关税及贸易总协定》(GATT)的当事国,尽管该公约对日本的法律约束力是不言而喻的,但日本法院在Shiomi案和”KYoto Necktie案中却否认了其直接适用性[26]而只是间接地适用之。


  

  (四)总体评价。为了适应国际关系的新发展、在强手林立的国际社会占有一席之地,亚洲国家法律对国际法的开放功能日益加大,并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范,以使国家与国际社会的关系步入法治化轨道。但是,仍面临着一些普遍性问题急需解决:


  

  一是如何处理好自主性与开放性之间的关系。法律资源的本土化是亚洲国家独立于殖民统治的重要依据,但国际法对新兴的亚洲国家谋求自身在国际社会的应有地位也是一份十分珍贵的财富。尽管过去的几十年在这方面已取得了不少成就,但应以一种全方位开放的大视野、大思路来看待与接纳国际法规范。既要看到效力层面上的关系,合理地规范国际法在国内法律体系中的效力,也要充分利用国际法规范的实体内容与程序机制中的科学成份,从事实依据和经验材料的视角去吸引国际法的养份以完善国内法,奠定国家法治化的法律基础。总体而言,可选择采取依照、参照和参考三种方式中的一种或几种,来直接或间接地运用国际法律规范处理国内法律事务或纠纷。


  

  二是如何处理好概括性与层次性的关系。在作出概括性、抽象性规定的同时,不少国家都以制定法或判例法形式整体地或单独地对这一问题作出过规定。但总的来说其系统性和确定度尚不够,其中的一个重要问题就是不少国家只笼统规定国际法与国内法的关系,而对国际法的各种渊源的效力与地位缺少区别分析。实际上,国际公约、条约、国际习惯法、行政协定(重要协定和一般协定)之间既互相联系,又有较大区别,对它们与国内法规范的关系应分层次来规定还是统括地规定,应该予以明确。(注:日本已有学者认识到应分层规范,其中,条约优于国内制定法,行政协定“似不应拥有比国会制定的成文法更高的级别”,国际习惯法优于成文法低于宪法(cf Iwasawa Yjui,Effectuation of International Law In the Municipal Legal Order of Japan,Asian Yeabook of International Law,Vol.4,P.164-165.))否则,如果国际法规范在国内的效力等级不明确,若低位国际法规范与高位国内法规范不一致时,“条约优于国内法”的抽象规定便无法适用。



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