论诉讼上之真伪不明及其克服（上）
张永泉
【摘要】就诉讼证明活动而言，法官对争议事实的认识可能陷入真伪不明的状态，但从审判角度来看，法官仍然需要对争议事实作出最终的判定，这既是审判权运作的本质要求，也是适用实体法律规范明确权利义务关系的前提和基础；争议事实真伪不明仅仅是法官的主观认识，而非运作审判权的事实判定；证明责任分配规则应当是克服真伪不明的方法，而不是解决权利义务关系的实体法律规范；对真伪不明的认识状态作出最终判定需要遵循一定的指引规则。
【关键词】诉讼活动；争议事实；真伪不明；指引规则
【全文】
一、问题的提出
关于民事证明责任的分配，中外学者已有诸多论述，存在各种各样的证明责任分配理论，尽管如此，学者们对证明责任分配理论的研究仍然保持高度的热情和浓厚的兴趣。近年来，随着我国民事审判方式改革的逐步深入，强调法官的中立性和居中裁判，强化当事人的举证责任，特别是最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》，关于证明责任的分配问题更是引起我国学者广泛关注。
理论和实践总是相辅相成，互相促进的。一方面，正是由于审判实践中诸多民事案件面临证明责任的分配问题，才推动了对该问题在理论上的进一步研究。另一方面，法学理论的研究既需要来源于审判实践，同时也必须能够反过来指导审判工作。对一项理论研究的成果或者一项制度设置的主要评判标准是，其运用于审判实践所产生的客观效果如何。具体而言，证明责任分配理论，或证明责任分配制度的设置，必须能为我国绝大多数的法官理解和掌握，并能够运用于我国的审判实践以产生良好的效果，即有利于正义的实现。在我国，目前学者们关于证明责任分配理论大多是介绍分析德国、日本等大陆法系国家和英美法系的有关理论，这些证明责任分配理论并不为我国的大多数法官所掌握，因而难以在审判实践中有效的运用。
我国许多学者比较推崇德国罗森贝克的法律要件分类说，（注：如有学者认为：“赋予法律要件分类说以法律性质，并将它确定为我国民事诉讼证明责任分配的基本原则，将具有极大的理论价值和实践价值”。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版，第261页。）但该理论在我国审判实践中运作将面临诸多问题。除我国大多数法官理解和掌握该理论存在难度以外，我国目前尚不具备适用该理论的客观条件。罗森贝克的法律要件分类说是以完备的实体法规范为基础的，而我国的民事立法状况与德国大相径庭。罗森贝克的法律要件分类说的经典之作《证明责任论》一书的副标题是：“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”。德国民法典从结构、内容、立法技术来看，都可以堪称民法典的典范。我国目前只有一部民法通则，尚未制订民法典，法律条款具有原则性过强的传统特色，显得十分粗略和笼统，在这样的立法背景下试图从实体法规范中去发现预先设置的证明责任分配规则，往往十分困难，甚至不可能。我国还有许多民事案件的处理难以找到可以适用的具体的法律条文，往往要适用民法的基本原则，在此情况下，法官就更难寻求立法者预先设置的证明责任分配规则。
