还要说明的一点是，调查取证权是我国《民事诉讼法》明确赋予当事人的一项基本的程序性权利，不是任何的法律、法规或规范性文件都可以对这一权利作出禁止性规定的。对当事人取证权的限制性解释只能通过较高级别或同级的法律作出。因此，笔者对最高人民法院在1995年所作的未经对方当事人同意私自录制的谈话不得作为证据使用的批复的法律效力有所怀疑。
第二，法官在行使取舍非法证据的自由裁量权时，应当采取利益衡量的原则。也就是说，对于绝大多数“非法证据”，虽然存在违法取证的行为，但是只要证据的可靠性并没有受到影响，因此，法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的，法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用，法律将这类证据采纳与否的决定权交给法官，法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素。
第三，应当区别对待非法取证的行为和通过非法取证行为获得的证据。这也是其他国家民事诉讼制度在对待该问题上共同的立场。以美国为例，虽然美国宪法中规定了公民享有通讯自由权，但是在1969年的Statev.Holiday一案中，法院还是采纳了电信公司通过窃听方式取得的证据。(注：Stuckey:Evidence,19742ndEd.,p.319。)对非法取得的证据的宽容态度并不意味着对当事人侵害他人合法权益的取证行为应当听之任之。对于后者，许多国家的法律都规定，被取证方可以通过另外的诉讼程序要求取证方承担相应的民事或刑事责任。
也许会有人担心在民事诉讼中对非法证据采取宽容的态度会纵容当事人的非法取证行为。对此，笔者认为，对当事人非法取证的行为追究法律责任的做法本身就可以对这种非法取证的行为起到有效的威慑作用。而且在司法实践中，当事人之所以甘愿冒险用违法手段收集证据的主要原因往往在于他们无法通过正常的方法获得该证据。这就要求我们在立法上拓宽当事人获得证据的渠道、降低举证难度、切实保证取证权的落实，只有这样才能从根本上减少非法取证行为的发生。
四、实体法的特别规定与证据的合法性
在大陆法系的某些国家，通过实体法的规定对证据在诉讼中的使用作出特殊的要求是一种常见的做法。特别是书证这种证据形式，在大陆法系的许多国家被赋予较高的地位，法律明确规定对某些法律关系或事实的证明必须用书证的形式，其他种类的证据不具有可采性，这一原则就是书证优先原则。(注：张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》【M】，中国政法大学出版社1997年版，第84-86页。)法国是实行书证优先原则的典型代表，法国民法典第1341条规定，一切物体的金额或价值超过五十法郎者，即使为自愿的寄存，均须在公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以证人证明，亦不得就证书作成之时、以前或以后所声明的事项以证人证明，如物件的金额或价值不足五十法郎者，亦同。(注：萧榕：《世界着名法典选编 民法卷》，中国民主法制出版社1998年版。)在意大利，书证优先原则也同样有所体现，比如，对于保险合同、当事人的和解协议的证明法律明确要求只能使用书面证据，其他的证据形式不能被法院采纳。除了书证以外，实体法还可能对某些法律关系或法律事实的证明提出诸如公证、登记等其他特殊的要求，因此有学者认为这些要求构成了证据可采性的一个要件，只有符合了法律的特殊规定才能认定证据具备了证据能力。(注：【日】中村英郎：《新民事诉讼法讲义》【M】，陈刚等译，法律出版社2001年版，第198页。)
