如果上面的论证是有道理的，那么在我国民事诉讼制度改革中适当设置职权调查证据的规定，就不应该存在什么“正当性”的障碍了。接下来的问题是：应该如何设置职权调查证据的制度?这一问题包含许多子问题，本文只简要回答其中的一个，即我国职权调查证据制度的适用范围问题。于2002年开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对法官依职权调查收集证据作出了明确的限定。其对法官依职权调查收集证据范围的设定仅限于程序事项与涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。有关程序事项的职权调查是世界各国的通例；而对于有关争议事实的职权调查证据的范围则与前述大陆法系国家和我国台湾地区的职权调查证据的范围有着不小的距离。尤其是在我国目前的民事诉讼法中，没有为当事人自行收集证据提供相应的程序保障，法官职权调查证据范围的缩减可能会导致对实体真实的远离。而这应当是我们在设计程序制度时极力避免的。
根据前文的比较研究，我们可以考虑在以下情形中适用职权调查证据：(1)依职权命令进行鉴定、勘验。大陆法系的专家证据制度以法官任命为特色，受命进行鉴定、勘验的专家被认为是法院的辅助人员，应该站在中立的位置上协助法院查明案件的真实。我国鉴定制度存在着一系列问题，在对它进行改革时，有充分的理由借鉴大陆法系的做法。[27]
但是鉴定还是以当事人申请为原则；应当鉴定、勘验而当事人未申请时，法院可以依法进行释明，告知当事人应当申请鉴定和勘验。在当事人仍不提出申请时，法院可以依职权命令鉴定或勘验。(2)依职权采取有关审前准备措施。在我国审判方式改革中，庭审制度的改革肯定要与审前程序的建构配套进行。在审前程序的设计中，可以根据需要，赋予法官适当的职权调查证据的权限，使其有足够的资源来推动证据调查的进行。比如依职权命令当事人、证人到庭，命令当事人提交书证，委托其他法院、机关代为调查证据，等等。(3)职权询问当事人。法官为查明案情，可以不经申请，询问当事人有关情况。(4)例外情形下的职权调查证据。根据我国现实情况，为“辩论主义”设置一些例外是必要的。可以考虑借鉴我国台湾法的做法，规定法院在不能依当事人提出的证据获得心证时，得依职权调查收集证据。但是对此必须有严格的限制，比如可以考虑首先应当由法官进行释明，启发当事人举证，只有经释明当事人仍无法举证时，才可依职权调查收集；同时给对方当事人陈述和补充举证的机会，以避免突袭裁判的发生。
当然，以上的建议都是在一个毋庸言明的前提下提出的，那就是我们应该首先在整体上建立起以“辩论主义”为核心的民事诉讼程序基本构造。只有在这个前提下，讨论职权调查证据才是有意义的。
【作者简介】
熊跃敏，北京师范大学教授。
【注释】
比如为纠纷双方当事人提供一个平等对抗的机会，以及在事实无法查明时根据举证责任原理就案件作出裁判等。
在我国，为证明特定的案件事实，按照法定程序，发现、采集、提取和固定证据材料的证据收集活动因主体不同而称谓略有变化。当事人实施的证据收集活动一般称当事人收集证据；法院依职权进行的证据收集活动一般称法院调查收集证据。在德国、日本等大陆法系国家，法院依职权收集证据称职权调查证据。以下行文中的法院调查收集证据与职权调查证据含义相同。
除另有注释外，关于德国民事诉讼法的资料均来自《德意志共和国民事诉讼法》，谢怀木式译，中国法制出版社2001年版。
2002年德国修改后的民事诉讼法通过强化法官的实体性诉讼指挥，以协助当事人在诉讼中尽早、妥当地提出事实与证据。参见敕使川原：“2001-2002德国民事诉讼法的修改”，《早稻田法学》2002年第3期。
埃伯哈德·席尔肯(Eberhard Schilken)：“德国民事诉讼中法官的作用”，高田昌宏译，《比较法学》2001年第2期。
同注。
除另有注释外，关于法国民事诉讼法的资料均来自《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。
让·文森/塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》(上)，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第577页。
法国民事诉讼法上的审前程序，是指为使案件达到适于辩论的程度而进行的各种证据调查活动，这种准备经常是在法庭上进行的。
前注引书(下)，第965页。
张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第94页。
这里的“书面证明”，是指由第三人出具的书面证明。参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第43页脚注1。
参见前注引书(下)，第986-988页。
除另有注释外。关于日本民事诉讼法的资料均来自《日本民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000年版。
奈良次郎：“诉讼资料收集中法院的权限与责任”，载新堂幸司等编：《讲座民事诉讼》(四)，弘文堂1985年版，第137页。
参见谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第267页。
杉山悦子：“民事诉讼与专家——围绕专家的诉讼地位与程序规制”，载《法学协会杂志》2004年第4期。
除另有注释外，关于台湾民事诉讼法的资料均来自中国民商法律网。
台湾2000年2月9日颁布的民事诉讼法，第288条“修正理由”。
参见小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第62页。
杰弗里·C·哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第154页。
谷口安平，同注，第109-110页。
谷口安平，同注，第111页。
参见约翰·莱兹：“为什么美国可能无法接受德国民事诉讼程序中的优点”，傅郁林译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第三卷，法律出版社1995年版，第521页以下。
参见莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000版，第43页。
这样说，一方面是因为大陆法系立法和法律推理的风格都更切合我们民族的思维方式；另一方面是因为，自清末修律以来，大陆法系法律制度事实上已经成为我国法律的又一重要传统。
参见张永泉：“论民事鉴定制度”，载《法学研究》2000年第5期。
