2.关于鉴定人的资格:法定主义原则 在中国的司法实践中,采取的是法定主义原则。通常担任鉴定人的有以下几种人:一是公检法三机关内部设立的鉴定部门的人员;二是经过国家主管部门(司法部门)授予司法鉴定资格的研究机构的专业人员;三是其他专业机构(如医院、研究院所、大学等)的专业人员。其中公检法之机关内部的专业技术人员实际成为鉴定人的主要来源。[54]
3.关于鉴定人的选任 在中国的司法实践中,根据《民事诉讼法》第72条规定,鉴定的事项只能由人民法院决定,鉴定人只能由法院委托或指定,即法院垄断了鉴定过程中程序性权利,当事人不仅不能自行委托鉴定人,即使双方当事人达成协议对法院也没有约束力。
4.关于鉴定人的权利与义务 关于鉴定人的义务,我国《刑事诉讼法》在第28条和第31条中规定了鉴定人有回避的义务,但是关于出庭的义务,法律未作明确规定。[55]
5.关于鉴定人的法律责任 我国《刑事诉讼法》在第120条第3款规定了“鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任”。此外,我国《刑法》第305条规定,在刑事诉讼中,鉴定人对与案件有重要关系的情节故意作虚假鉴定的构成伪证罪。虽然我国《民事诉讼法》第102条、《行政诉讼法》第49条都规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但是根据罪刑法定原则,如果鉴定人在民事或行政诉讼中故意作虚假鉴定的则不构成犯罪。
(二)存在的主要问题
1.关于鉴定主体问题 从法律上看,我国的鉴定人指的是机构。例如,各级公检法三机关内部的刑事技术鉴定部门,有时可以以集体名义实施鉴定,并签署该机构的名称,并加盖公章,而根据新《刑事诉讼法》第120条第2款规定:“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定结论,由省级人民政府指定的医院进行,鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定总结,并且由鉴定人签名,医院加盖公章”,这显然表明“省级人民政府指定的医院”可以作为一个整体,被委托某一个案件的鉴定人,像这种可以由一个机构负责的司法鉴定制度,在一定程度上降低了对具体实施鉴定的人员资格方面的要求,此外,还带有“官方鉴定”的意味,其鉴定结论的权威性和科学性令人感到有一种不容质疑的效力。[56]此外,在民事案件中指定或委托“部门鉴定”是十分普遍的。如国务院新颁布的《医疗事故处理条例》就明确规定由“医学会”负责医疗事故技术鉴定工作。
2.关于鉴定人的选任问题 最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条对“鉴定人的选任”作了较大的改进。该条规定:“当事人申请经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。”从本条规定看,此处并没有规定当事人的鉴定申请应当符合何种条件,也没有规定法院依据何种标准审查当事人的鉴定申请。这种鉴定属于诉讼中的鉴定,其启动的真正决定权仍在法院。[57]