比较与借鉴：鉴定人制度研究
沈健
【关键词】鉴定人制度
【全文】
鉴定在每个国家的诉讼中都是一个重要的程序阶段，尽管人们对我国现行司法鉴定体制的争论已有很长的时间了。然而在笔者看来，鉴定人在司法审判中的作用是十分重要的，并且鉴定人制度应当是整个司法鉴定制度的核心。因为一个科学公正的鉴定结论在审判中的正确运用不仅依赖于科学的鉴定体制、鉴定客体以及依赖除鉴定设备、鉴定技术、鉴定方法等诸多的因素外，而且更依赖于鉴定人制度本身的科学性。本文拟对鉴定人制度中所涉及的鉴定人概念及其定位、资格、权利与义务、法律责任等主要问题进行比较研究，深刻分析我国鉴定人制度存在的主要问题，提出一些建议，以期对我国鉴定人制度的进一步完善提供参考。
一、大陆法系国家：中立的鉴定人制度
(一)关于鉴定人的概念及其定位：法官的科学辅助人
在大陆法系国家，学者们认为鉴定人是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”。法官有权指定、聘请鉴定人。正是由于这一性质和地位，也必然决定了大陆法系各国法律要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场。[1]例如：日本学者认为，鉴定人是接受法院和审判官的命令进行鉴定的人。其强调鉴定必须是以法院为主体的活动，只有根据法院的命令进行鉴定的人才能成为鉴定人。[2]《日本新民事诉讼法》第213条规定：“鉴定人，由受许法院、受命法官或受托法官指定。”[3]德国学者认为，所谓鉴定人是指根据审判官在诉讼上的委托就某一专门知识提出带有经验性的报告，或者对法院提供事实资料以及在法院委托下调查的事实资料，运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法来帮助法院的认识活动的人。[4]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条规定，鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。第404条之1还规定，法院应对鉴定人的工作给予指导并可对鉴定人工作的种类和范围给予指示。[5]法国学者认为，鉴定人是根据法官的指令对需要运用专业技术知识并通过复杂的调查才能查得事实提出意见的专业技术人员。[6]在法国“，鉴定”就意味着更为“全面的综合调查”，[7]鉴定人被视为法院的组成人员，要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式，实质上是代替法官所从事的职务性活动。[8]
(二)关于鉴定人的资格：法定主义为主，任意主义为辅
一般认为大陆法系国家在鉴定人资格上采取鉴定权主义的基本原则。即由国家法律或权力机关明确规定哪些人或是哪些机构具有鉴定主体资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。[9]笔者认为国内学者关于鉴定人的资格采用鉴定权主义或鉴定人主义这一概念体系并不十分严密。因为鉴定权是一个具有高度抽象性的概念，它至少包括：鉴定启动权、鉴定组织权、鉴定实施权和鉴定监督权等四个方面，而鉴定人资格是指哪些人或哪些机构具备实施鉴定的主体适格性。将鉴定人的资格采用鉴定权主义原则作为区分鉴定人制度的一个标尺显然存在语意错误。而鉴定人主义原则不但语意模糊，而且难以与鉴定权主义形成对应。因此，笔者认为应当以“法定主义”和“任意主义”的概念体系来区分鉴定人资格制度更为恰当。当然，鉴定人资格可以进一步分为专业资格和执业资格。
一般而言，专业资格是执业资格的基础，而执业资格条件中包含了对专业资格的要求。通过设置执业资格来体现对专业资格的要求是法定主义的特征；仅要求鉴定人具备专业资格，而不要求执业资格是鉴定人资格任意主义的特征。这样看来在大陆法系国家，在鉴定人资格上原则上采取的是法定主义的基本原则。例如：法国采取的是将鉴定权具体地授予某个人或某个机构。《法国刑事诉讼法典》第157条明确规定“专家应从最高法院办公厅制定的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取”，但从法国法律的具体规定和实际操作看来，鉴定人的资格必须具备以下两个条件：第一，必须是已在鉴定人名册上登记的人。特殊情况下可以选任没有在鉴定人名册上登记的人，但必须要附有理由；第二，鉴定人的立场或职务必须与鉴定工作不矛盾。[10]在德国，对鉴定人资格的审查主要是由法官进行。[11]在日本，在鉴定人的选任上采用鉴定人名册制，通常，由各种专业团体提出不同专业领域的鉴定人名册以备选任。[12]
