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缺席的不同情形与缺席审判程序的完善

  

  2、法院受理被告“下落不明”或“住址不清”的案件后,应该适用什么程序审理?


  

  根据最高人民法院的司法解释,对于被告下落不明的案件不得适用简易程序审理。该 解释意味着法院审理被告下落不明的案件必须适用普通程序,其目的在于表现一种应有 的慎重,以免在被告缺失而无法实施辩论的情况下法官滥用裁判权。在我国法官的职业 道德不那么令人乐观的背景下,最高法院的这种防范确有其必要,毕竟原告与独任法官 恶意串通的几率比与三个法官恶意串通的几率要高得多,更何况这种恶意串通的后果基 本上都是原告胜诉,且挽回这种恶果的成本太高,甚至有时对被告造成的损害将难以回 复。因此,对于原告在起诉时声称被告下落不明或住址不清的案件,立法应当将其排除在独任制的适用范围之外。但需指出的是,尽管被告下落不明或住址不清的案件应当适用合议制审判,但并不意味着必然适用普通程序审理。普通程序是一个复杂而完整的程序,其适用前提应当以双方当事人都参与为前提,如果一方当事人自始至终都不参与,就无所谓普通程序的适用问题,同理,简易程序也无所谓适用与否。由此旨在说明,当被告在诉讼之始就缺失时,立法应当设置专门的审理程序——其可以称为缺席审理程 序,其内容包括诉讼之始的缺席和诉讼中的缺席,因而可以适用于任何阶段当事人缺席 的情况——当然,对不同的缺席情况的规定应当有所区别。


  

  3、经公告送达后,被告不应诉不出庭时,原告主张的事实和提出的诉讼请求是否当然 视为被告自认?


  

  被原告声称被告下落不明或住址不清的案件,经法院公告送达后,被告可能出现并应 诉,也可能未出现而没有应诉。另外,法院通过非公告送达方式已将应诉通知书送达被 告的,也可能出现被告应诉或不应诉的两种情况。概言之,被告不应诉不只限于被告下 落不明或住址不清的案件,因而,“被告不应诉不出庭时,原告主张的事实和提出的诉 讼请求是否当然视为被告自认”的问题具有普遍性。被告不应诉,意味着被告没有向法 院提交任何抗辩性的材料,既没有对管辖的程序问题提出异议,也没有对实体争议提交 答辩状和证据材料等。在此情形下,产生出一个程序问题:原告所主张的事实和提出的 诉讼请求能否当然视为被告自认?如果答案是肯定的,原告就不需要提出证据材料,法 院也不需要审查证据材料和进行证据材料的认定;反之,原告仍然应当为其主张的事实 举证,法院仍然需要对原告单方面提供的证据材料进行审查和认定。笔者认为,被告不 管基于什么原因不应诉,都不能减免原告对其主张事实的举证责任,理由有二:其一, 被告不应诉并不等于至开庭期日时不出庭,实践中有相当部分案件的被告都不提交答辩 状和证据材料,但仍然出席开庭审理。被告既然有出席开庭审理的可能,原告就必须为 其主张的事实提供证据材料,以便被告质证;其二,无论被告应诉与否,都要求原告履 行其提供相应的证据材料,也是控制原告进行诉讼欺诈的预防措施之一。在此理由下, 被原告声称下落不明或住址不清的案件,如果被告在公告送达后仍未出现的,原告所主 张的事实和提出的诉讼请求不能当然地视为被告自认。



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