(三)清末修律是近代中国对西方冲击的一种回应
这一点，从以上两个方面，均可以看出。西方法文化之所以会在19世纪下半叶大规模输入中国，最直接的原因在于中西交往中的国力对比。清王朝进入道光年间，本已是阶级矛盾日趋激化、封建政治日益腐败，陷入了“岌岌乎不可以支日月”的状况。而这时，西方列强已先后完成了工业革命，并把殖民扩张的矛头指向了中国。面对着西方列强的坚船利炮，一次次的战败，一个个不平等条约，一连串的主权丧失，这迫使一些先进的知识分子去思考，去比较，去追问——敌强我弱的原因何在?作为对这一问题的回答“，师夷长技以制夷”、“中学为体，西学为用”直到全面引进西方政治法律制度的主张相继出现。另一方面，就清政府来说，选择变法修律很大程度上也与西方列强的胁迫和引导有关。光绪二十八年(1902年)八月，英国商业大臣马凯与清朝商约大臣吕海寰、盛宣怀在上海议订《通商行艘条约》第16款时，在第12条特别规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻完善，英国即允弃其治外法权。”[27]其后在清政府与美、日、葡等国修订的商约中，均有类似的条款。这一许诺无疑刺激了清政府修律的热情，同时也成为许多人支持修律的一个直接原因。因为，治外法权的存在乃列强在华殖民政策的一个重要标志，对每个有民族自尊心的中国人来说，它都是压在心头的一块石头。比如，修订法律大臣沈家本便表示：“中国律订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”[28]这种观点尽管在今人看来有些幼稚，但却充分地反映了西方压力对晚清修律的推动作用。立足于以上的介绍，我们对清末修律中各方的冲突和争论或许能有更好的理解。而新律的特征、利弊以及修律主持者的论证策略，无不与上述三个方面的背景有关。
三、《刑事民事诉讼法》
光绪三十年(1904年)修订法律馆开馆。但修律的工作自光绪二十八年(1902年)即已开始。根据清廷发布的“总期中外通行”的修律方针，从此时起到宣统元年(1909年)十一月，沈家本主持翻译了大量的西方法律和法学着作。其中民事诉讼法方面的有《德国民事诉讼法》、《德国改正民事诉讼法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本同行民事诉讼法》、《奥国民事诉讼法》、《日本民事诉讼法注解》、《日本民事诉讼法论纲》等。[29]这些法典着作的翻译大致是与几部民事诉讼法的修订同行进的，因此在法律起草过程中显然起着立法范本的作用，由此我们可以清楚地看到清末修律中主要借鉴大陆法系的特征。
除了翻译列强法律典籍外，修订法律馆还于1906年派董康等四人赴日本考察司法制度。之所以选择日本，是因为在沈家本看来，“日本旧制度，唐法为多。明治以后，采用西法，不数十年遂为强国”，因此对中国具有借鉴意义，董康等人对日本的司法制度进行了考察，并与当时日本的着名法学家小河滋次郎、松冈正义等人密切接触。考察结束后，董康主持编译了《调查日本裁判监狱报告书》、《日本裁判所构成法》、《监狱访问录》、《日本裁判沿革大要》等重要资料。[30]这次考察与有关资料的编译为当时诉讼法的修订和司法制度改革进一步提供了准备。
光绪三十二年(1906年)四月初三，沈家本上奏初步编定的《刑事民事诉讼法》。在《进呈诉讼法拟请先行试办折》中，沈家本对改革诸法合一的旧制，颁行刑事、民事诉讼法进行了论证。沈家本在奏折中写道：“窃维法一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”并指出“，泰西各国诉讼之法，均系另辑专书，复析为民事、刑事二项。凡关于钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿者，隶诸民事裁判；关于叛逆、伪造货币官印、谋杀、故杀、强劫、窃盗、欺诈、恐吓取财及他项应遵刑律拟定者，隶诸刑事裁判。是故断弊之制秩序井然，平理之功如执符契。”又专门举出日本“于明治日二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，借以挽回法权”的例子，来说明改革法制对收回法权的功效。而中国古代诉讼制度混杂于刑律之中，且过于简略，不能适应需要。尤其是门户开放以来“，中国华侨讼案，日益繁多，外人以我审判与彼不同，时存歧视；商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来，更仆难数。”除了从收回治外法权的角度论证诉讼立法的必要性外，沈家本还从中国固有法律中寻找依据，他认为，“中国旧制，刑部专理刑名，户部专理钱债、田产，微有分析刑事、民事之意。”
