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徘徊于传统与现代之间(下)

  

  在提出利益兼顾时,仍然要考虑重点。笔者认为,适应人权保障要求,加强程序的正当性,仍然是本次刑诉法修改的重点。总体上看,刑事司法制度发展的历史,就是被告人权利保障不断加强的历史。基本原则的修改,侦查制度与强制措施的改革,证据制度的完善,审判制度包括再审制度的调整,都有一个基本要求:实现刑事程序的法治化,增强刑事程序的正当性。以此为重点,是因为我国目前的刑事诉讼制度本身存在的主要问题仍然是程序正当性不足,对公民权利的保障不够充分,在一些重要的制度方面距离国际刑事司法准则要求还有相当差距,从实际运作的情况看,这方面的缺陷不利于形成协调合理的利益保护机制,不适应我国社会发展的要求。因此对这方面的问题应适当着力解决。


  

  (二)巩固改革成果


  

  巩固改革成果,是要巩固我国于1979年颁布刑事诉讼法以来,在刑事诉讼制度方面实行的改革,尤其是1996年修改刑事诉讼法所获得的成果。因此而反对两种倾向,一是激进主义倾向。激进主义主张对我国刑事诉讼制度全面重新构建,是一种推倒重来的主张。激进主义的优势在于其理论与制度的现代性即先进性,其主要问题是不切实际,缺乏可操作性。因此不能作为修法的现实指导原则。(注:不过有这方面的声音也许是有意义的,它有利于我们保持清醒,而且也可以作为改革的动力。)另一种倾向趋于保守。他们强调中国国情,认为中国缺乏英美文化与法律传统,不能搬用英美的体制。如在诉讼构造上,他们否认当事人主义方向改革的必要性,认为仍然应当回到大陆法系的传统,仍然实行具有职权主义特征的诉讼模式[2]。


  

  笔者认为,如果回到1996年刑诉法修改时,对我国诉讼结构发展方向的问题还可以仔细讨论。因为我国具有强职权主义乃至超职权主义的传统,缺乏当事人主义,即诉讼当事人平等对抗的文化基础,这是不争的事实,是否适合采用当事入主义进行改造,确实值得研究。但在当时已经通过改革庭审方式实际上做出了政策选择,在目前如果没有发现严重的甚至不能解决的矛盾以至新体制无法继续运行,不宜作重大变更,否则,就国家立法行为,担心失之于轻率。


  

  应当看到,职权主义与当事人主义两种诉讼结构的相互借鉴与融合,是诉讼制度发展的普遍趋势。但就其主流倾向而言,是职权主义转向当事人主义。当事人主义借鉴职权主义是局部的、技术性的,而职权主义国家向当事人主义的借鉴则往往是整体性的,构造性的,如日本、意大利、西班牙、韩国等。从诉讼技术的意义上,似乎可以说,诉讼结构采用或借鉴当事人主义,代表了当今诉讼文化的发展方向。之所以出现这种发展倾向,有多方面的原因,其中最重要的原因之一,如德国着名刑事诉讼法学家赫尔曼先生所说,在当事人主义的诉讼结构中,法院的角色更加符合现代社会中中立的裁判机构这一现代宪政结构的要求。同时,当事人主义的平等制和权利观念的引入,正是克服容易隐伏于职权主义结构中的国家主义、权力至上的一剂良方。而且,这种引入并不是、也不可能抹去传统,全盘照搬当事人主义,而只是一种借鉴,其结果是形成一种混合式诉讼。而做了妥当技术处理的混合式诉讼结构,完全能够有效运作,实现预期价值目标,这已为日本、意大利等国的实践所证明。



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