警惕调解的滥用和强制趋势
周永坤
【关键词】调解
【全文】
调解历来是中国特别钟情的纠纷解决制度，但是，改革开放以来的高调解率曾一度为学术界和社会所诟病，这种对偏重调解的人治传统的反思，致使民事案件的调解率逐年下降，全国一审民事案件调解结案率从20世纪90年代的71.73%下降到2002年的30.32%。但步入新世纪前后，调解再次受到追捧。法院的民商事案件调解率开始摆脱有此项统计以来连续14年的下降势头，从2002年开始上扬，到2006年上半年，一些地方法院甚至出现了“无判决”现象。特别值得注意的是，这股“调解旋风”正由民商事案件向行政诉讼和刑事诉讼领域蔓延。而调解的滥用与强制化正日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体。
笔者认为，调解的蔓延，特别是强制调解的兴起源于对调解的两大误读。
第一，调解是欠发达社会普遍性的制度，这已为现代法人类学所证实。澳大利亚的土着马努斯人(Manus people)解决纠纷的主要方式是“械斗、突袭以及短暂的媾和仪式”，后来，他们从殖民者那里学到了一种新的方式：将它交给一个独立的仲裁者[1](P168)，这事实上是一个调解程序。可见，调解是单纯依靠实力解决纠纷的野蛮行为的文明替代品。在非洲习惯法体制下，调解是解决纠纷的主要方式[2](P514)。菲律宾吕宋岛的伊富高人除杀人案进行血亲复仇外，其他的纠纷都用调解[3](P100)。印第安人的部落社会也通行调解[3](P132)。西南太平洋上的特罗布里恩德群岛上的美拉尼亚人也钟爱调解[3](P175)。
人们将调解作为东方社会的专利，大概来自于对古希腊社会没有调解的误解，其实，调解同样是古希腊解决纠纷的主要制度。《荷马史诗》开头就是一个关于调解的故事。国王阿伽门农起先答应将美丽无比的布里塞伊斯作为战利品分配给英雄阿喀琉斯，后来他看到布里塞伊斯貌若天仙起了色心，遂撕毁前约，向阿喀琉斯讨要布里塞伊斯，阿喀琉斯当然不买账。就在双方剑拔弩张、一场流血冲突即将爆发的时候，先是雅典娜劝说阿喀琉斯别动手，接着是涅斯托尔在两人间进行调解，化解了一场流血纷争。至于希腊社会何以较早结束了调解的历史，答案只有一个：它的城邦制度是一个法治社会，在法治社会里，调解只能退居次要地位。这一理由同样适用于解释古罗马为什么有发达的判决和式微的调解制度。
第二，调解是落后的文化遗存，而非先进的法律文化。人们常常将调解理解为对现代性反思的产物，或者将它视为和谐文化（与判决相比）的一部分。实际上，调解在现代是落伍的法律文化。作为纠纷解决制度，调解具有“前国家”性，它是一个结构简单的小型社会中解决纠纷的主导方式，在国家产生以后，它退居于社会自治领域。在国家层面，调解只应对判决起到“拾遗补缺”的作用。东方调解 （特别是官府的调解）的发达与长久并非东方的优势，恰恰是东方法治欠发达的劣势。与判决相比，调解有其内在的弱点。
