2.数字证据与书证。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。[9](P154)其与数字证据的相同之处在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况,不同之处主要在于载体与证明手段上。将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风,以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音,并有国外的立法例作为有力的论据,但是书证与数字证据虽有相同之处,但差异远大于相同。
从程序法角度来看,一般意义上的书证是通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况,具有原件与副本之分,法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中,以磁盘或者光盘等为存储介质,所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性,产生上虽有先后之分,但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上,数字证据不同于书证,常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且,只要保存方式得当,数字证据可以永久保存,不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者,较之于书证,数字证据更易被伪造或者篡改,致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能,从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。
从实体法角度来看,实体法的一些规定,尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证,但是我们应当看到,书证不一定就是纸质形态,书面形式并不等于纸面形式,数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时,应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分:书证不等同于纸质形态,不等同于书面文件,反过来看,纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证,所以数据电文为书面形式也不等于其可归于书证。并且,合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法,只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式,但却不承认此两者在证据类型上为相同类型,即同为书证。
《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定:信息自首次生成之日起,除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外,并无其他变动,则始终保持了完整性(integrity),并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准,依此来判断是否为原件(注:根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规则,对于数字证据而言,在技术平台上初次产生的数字证据可以认为是原始证据,在经过复制、传输之后则为传来证据,但此两种在证明力上并无二致,原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。)。这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的要求,使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但是,两者的不同性导致如果将数字证据归属于书证之列,势必会引起书证原有证据的变更,例如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式,但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型,建立起自身的证据规则。而数字证据很明显有区别于其它证据的显着特征,同时,其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型,为了解决数字证据本身证据力强弱的问题,不必一定要将之归于书证中。