1.法律职业自身的利益和理念认识上的褊狭。由于诉讼更能给律师带来巨大利益,因此,很多国家的律师都曾是调解和ADR的反对者。针对这种情况,国家对ADR的鼓励措施也首先从改变法律职业的观念、职业伦理和行为开始。今天,这种情况已经程度不同地得到了改观。
2.出于扞卫法治理想及正统法治理念而对调解和ADR提出质疑与批判。被称为美国ADR发展“警戒期”的20世纪80年代,曾有一些着名法学家对ADR提出了质疑,尤其是法学界引用较多的耶鲁大学的Fiss教授发表于1984年的论文:《反对和解》[3]。
然而,数十年的实践证明,Fiss教授等人的反对意见不仅没有阻挡和解及调解的发展势头,而且其对于ADR可能对法治带来危害的担忧也并未被证实。今天,耶鲁大学本身也成为积极促进ADR的阵地。2006年10月,耶鲁大学法学院中国法律中心与上海市行政法制研究所共同主办了“非诉讼纠纷解决机制研讨会”,他们带来的信息是,不仅美国法学界已经很少有人再对调解提出类似质疑,而且从解纷数量比例上看,ADR已经成为美国无可替代的最重要的纠纷解决方式。在这个意义上,诉讼或判决才是真正的“替代性”(具有次要的和可供选择的含义)纠纷解决方式。
3.基于ADR和调解本身的局限性而提出的合理质疑。确实,ADR的特点也可能正是其问题所在,对于ADR的最大争议也就在于其对于法治的意义。但是,这并不是否定调解本身的理由,也并不能由此反证判决的优势。毫无疑问,所有ADR的研究者、实践者与制度设计者、决策者都不可能无视调解可能和实际存在的问题,也并不试图以调解取代司法和诉讼;而是在发挥其积极的价值功能的同时,致力于减少或避免其可能的弊端和社会风险,通过法制化与规范化加以规制。然而,由于调解的价值、功能本身的多元化以及人们对其认识和评价的多元化,在这方面也很难达到完全一致的共识。因此,调解对于司法及法治的积极作用,从根本上讲,只能是一个相对合理和不断演进的过程,或许很难有一个完美的结果和终点。然而,从近年来世界各国的发展实际情况看,过去曾认为是难以克服的一些问题,例如,强制调解、规避法律等,不仅并未显示出预想中的危害,而且大多数都可以通过法律制约和社会调整得到改善与解决。可以肯定地说,调解及其他ADR并没有显示出任何可能导致法治危机的结果,相反却给当代法治带来了新的发展生机。
当前,世界各国法律职业对ADR的顾虑已经基本转变,ADR发展中的观念障碍已经基本消除。美国着名民事诉讼法学家史蒂文·苏本教授曾经对ADR持保守态度,但他在2002年专门给笔者带来了他的一篇题为《一位传统法学家对调解的看法》的论文,他提出,美国的民事诉讼已经进入了一个新的时代,最重要的标志就是调解的作用受到重视。他认为,ADR中最有发展价值的是调解(和解)。这是因为:第一,有充分的实证依据表明调解在高速发展,并深受当事人的欢迎。第二,目前法学界和法律职业集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度,从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国,律师曾被认为是诉讼的积极倡导者和诉讼模式的塑造者,现在,他们已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明,他们对调解有了一种新的认识。第三,现在社会各界已经充分认识到调解的价值,出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四,调解的实际结果表明,其利大于弊,过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。可见,一旦观念上的障碍得到消除,社会和当事人必然会积极促进ADR的利用与改善,并推动ADR的发展。中国在2002年之后,司法调解与人民调解的重构和复兴,也证实了这一点。从各国的经验看,对于调解的观念转变的先后在法律职业中依次是法官—律师—法学家。目前,我国也不过只有少数法学家仍在对调解及ADR持怀疑态度。