然而，“法律不只是一套規則，它是在進行立法、判決、執法和立約的活生生的人。它是分配權利和義務，并據以解決紛爭，創造合作關系的活生生的過程。”在這個過程中，“法官帶進來的……不僅有他廣泛的人生和政治偏好，而且還有他們專門的文化能力，即他對法律的知識和經驗。”[58]這意味著，司法裁判決不僅僅是機械的適用規則。“如果將法官總是在努力追尋‘惟一’正確的答案，而不是在個人價值和偏好的影響下運用裁量權這樣一種描述當真，那就是一個錯誤。”[59]就是說，法律規則是通過“活生生的人”——法官起作用的，法官個體的知識、經驗、價值、偏好、情感等因素無一不影響著裁判的結果。當然，法官個體因素對裁判的影響通常體現為一種綜合效用，這種綜合效用下法官內心產生的較為持久的心理傾向就被稱為法官的態度。現代心理學理論認為，態度由三種基本要素構成：關于對象的信念；喜愛或厭惡對象的情感；以及在信念認知、情感、心理傾向基礎上的行為的準備成分。[60]法官的態度也是如此，它以認知信念、價值觀念和情感因素為基礎，并且一旦形成便具有穩定性特征。雖然任何人的認知信念與價值觀念常常與時俱進，情感因素也因人而異，但由于法官嚴格的任職條件與選拔方式，決定了絕大多數人在就任法官時，其價值觀念、情感因素已經進入了相對穩定期，即使發生變化，也通常是漸進式的。法官態度的穩定性意味著法官總是在特定的價值體認下進入裁判活動的，就是說，法官對任何具體案件的裁判都具有態度的預設性，對任何規則的適用都是一種批判的過程，是預設態度下對規則的舍棄或選擇。盡管法官的職業特征要求其不應當有顯著的態度傾向，也盡管存在有關的法律規則諸如回避制度以排除那些具有顯著態度傾向的法官，但是，人的價值體認和情感的客觀存在決定了法官態度的存在是客觀的，法官總是態度中的法官。[61]而且，態度作為個體對一定對象的客觀存在的內在心理傾向，它“不是自足的，也不停止在它們所產生的那種情緒中”，[62]相反，它一旦形成便具有對象性，即“任何態度都是指向某一具體對象的，或者是某一人、某一群體、或者是某一物”，[63]從而影響著事物的發展與結果。
刑事法官的裁判不能無視法律規則，裁判總是規則下的裁判；同時，刑事法官的裁判也無法超越態度，裁判也是態度下的裁判，可以說，刑事裁判不會是純粹的規則適用結果，也不總是完全決定于法官的態度，而是規則與態度兩種取向共同作用的產物，是規則與態度的耦合。[64]法律規則與刑事法官的態度之間是一種相互依存、相互促進與彼此規定、彼此制約的關系。規則為態度的釋放與表達提供了正當形式，又從態度那里獲得真實性與合理性；同時，規則制約著態度，態度消解規則。[65]
（三）刑事法官的態度對裁判的影響
刑事法官的態度直接或者間接的影響到對案件的裁判，這種影響有時甚至是決定性的。跟任何人一樣，法官也有自己的好惡和觀念，這些都是在其個人的成長環境、所受的教育及其個人經歷的融合下形成的。不管是哪一位法官，也不管他所選取的是哪些材料，要消除其個人的影響是不可能的，“即使是任命其他的人來行使司法權也無濟于事，盡管在總體上以及對某個特定的案件來說，這都會影響所作出的判決。”[66]路德維希·本迪克斯首次于20年代發表的著作中，貫穿著法官判決的非理性力量、事實與法律條文的含糊不清、法律保障的相對性、一種民主的忠于憲法的法官身份、“階層司法”以及法官脫離生活實際等思想。在他看來，判決不是客觀事實，而是判決者的精神創造。性別、年齡、生活經驗、對案件和作案人的同情或厭惡、自卑感或自高自大以及自身的經濟利益都影響法官作出的判決。判決不只是一種純粹的邏輯過程的結果，而是受到法官個性的非理性成見的決定性影響。他說：“一名認真的和具有自我批評精神的，了解他的工作的心理界線的刑事法官能體會到他的實際斷案與這種斷案的社會必要性之間的悲劇。他會意識到，他作出判決的內在必然性受到而且必定受到超越個人觀點的影響，這種判決的執行可能導致并且在許多案件中已經導致歪曲事實和強加于作案人。他的實際判斷也許不是案情的真實寫照，而是由于他個性決定的，因此是歪曲的寫照。”[67]
