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能动与克制之间的功利追求

  

  可见,尽管波斯纳在其《法官如何思考》一书中,将法官分为法条主义者与实用主义者,将其裁判行为分为法条主义裁判模式与实用主义裁判模式,作为贯穿全书的线索进行了宏大叙事,但波斯纳所概括的法条主义和实用主义所谓对立是一般意义上的,不是”波斯纳意义“上的,波斯纳的”实用主义“实际上比一般实用主义更加实用,它试图回答这样一个问题,即实用主义为什么不能”涵括“法条主义呢?如果当法条主义也是一个法官解决问题的选项的时候。形象一点说,波斯纳所谓的实用主义就像是一个工具箱,箱内可放入任一不特定的理论,它要求我们视箱内每一个理论都是一个工具,而不是终极真理的一个闪现,而评价这个工具的标准是它的用途。


  

  三、”实用主义“可以整合”法条主义“


  

  实际上,美国法官比其他国家的法官享有更多的自由裁量空间,美国法官也大多是实用主义者。而且,从基层法院到联邦最高法院,实用主义的因素是逐渐递增的。如果说基层法院处理的多是较为清晰的案件而无需太多的实用主义考量,那么,联邦最高法院则面对着各种棘手的社会矛盾和问题,实用主义的因素无法避免。一方面,这些问题涉及面相当广泛,社会后果必须予以考量,另一方面,对这一层面的案件来说,法律依据多是美国宪法,而十几条粗略的宪法如何解释和适用于几百年后的案件,很大程度上是由联邦最高法院的大法官们所确定的,所以,其裁判的案件及其附带理由中往往充斥着大量的法律修辞或者政治修辞。”美国法官更符合实用主义的标签而不是其他标签“{3}(P.210)。然而事实上却是,”普通人、法学教科书以及法官自己通常对审判的看法或声称,大致是法条主义的。依据明确的法律(大前提),事实(小前提),法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)“{4}。对此,波斯纳有这样一段论述:


  

  考虑这样一种可能,一个实用主义的法官或许会认为最实用主义的做法就是搞形式主义,就如同一个科学家也许会认为比较实用主义的做法就是坚持科学实在论一样。然而,尽管法官的话语一直都是形式主义占主导,但多数美国法官一直是、至少在他们面对棘手的案件是实践的实用主义者{1}(P. 459)。


  

  特别是非常规的案件,在美国,在上诉审,在联邦最高法院,法条主义决策材料常常得不出可接受的答案,因此会出现一个开放领域。但职责要求法官决定,法官不得不相当多地依赖其他传统非法律的材料和信息,包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是,法官的决策不仅不符合法条主义模式,而且司法判决中还充满了政治以及其他许多东西,乃至是”政治的“(Political){4}。



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