由此可以看到，尽管人们对于人权定义、人权来源等哲学（或法哲学）问题存在争议，但是并不妨碍人们在人应当有哪些权利方面能够形成共识。这些共识也就是法权主张之根据，是法律“应当”之根据。

　　但是，在这种共识中的各类人权（人权目录），并不必然都能由法权来表达或确认，因为从法权构成上说，并不是所有被称为人权的内容都能够符合法权构成要求的。法权的构成需要满足前述7个构成因素的要求，缺少任何一个，都不能说是真正意义上的法权。比如，前面提到的生命权、生存权，如果不从法权7个要素上进行界定，这些权利在法律上就是不确定的，在法律上不确定的当然不能说是法权。其他类别的人权如受教育权、健康权等也是这样。笔者曾在一次法理学年会上对“西部发展权”的提法和主张提出否定意见，其中一个方面就是认为在权利构成上这种主张不能成立，因为西部是我国的一个地理概念，它不具法权主体特征，同时所谓西部发展权对应的义务主体和义务内容也是不清晰和难以确定的。当然，如果从国家发展政策上说优先或倾斜某部分这并无问题，因为不具有严格规范性特征的政策确定的是工作方向而不是法权。

　　三、人权与法权——经验领域之“能够”

　　在人权讨论中，人们多从“人应当有”的角度进行，并通常认为这是理性的证明或思考。虽然文化的差异和冲突使“人应当有”的主张同样地体现了这些差异和冲突，但每一种文化对“人应当有”都有自己的理解和自己的“理性”，而世界人权文献的形成，似乎也证明这是人类“理性”的结果。

　　理性在价值和逻辑上证明了“人应当有”的东西，证明了法律的“应当”，并不等于经验领域中必然有充分的条件保证这些“应当”成为现实。理性的光芒虽照亮了我们前进的方向，但它并没有为我们铺下一条通向目标的坦途，我们不得不在经验领域的崎岖道路上行走，我们不能不为适应道路的泥泞和荆棘而准备行装和迈出相应步态。在用法律来确认和保障人权时，我们需要考虑法权的构成因素，使权利的规定符合这种构成的要求，但是，这些构成因素实际上是受到经验领域的条件制约的，这些条件存在于我们感官感觉的领域，而不是存在于我们的思维领域，我们不能对它们视而不见，而是必须感知它、适应它。

　　霍姆斯在他的《普通法》中有一段后来常被作为名言引用的话：“法律的生命不是逻辑的：它是经验的。”一些人把它误读为要求法律工作者积累司法经验。其实，作者的意思指的是，法律来源于经验领域中各种条件及要求。他在后面进一步说到，“法律包含着一个民族经许多世纪发展而来的故事，它是不能像包含着公理和推论的数学书那样被处理的。”“法律永远是一头从生活中吸收新的原则，另一头从历史中保留旧原则。”[12]按霍姆斯的观点，法律过去不是公理推导的结果，将来也不会是，它只会来源于社会现实。

　　其实，马克思更早论述了法权受制于社会的经济文化条件的问题。特别在1875年，针对《哥达纲领》（德国工人党纲领）“劳动所得应当不折不扣和按照平等的权利属于社会一切成员”的提法，马克思指出，如果是属于一切成员（包括不劳动者），那么劳动者所得就不会是不折不扣的劳动所得；如果只属于劳动者，那么一切社会成员的平等权利又不存在。所以，在共产主义的第一阶段，这种平等权利只能是劳动者平等按照一个标准——劳动——来计所得的权利，这还是被限制在资产阶级的框框里的平等权利，因为如果一个劳动者子女多另一个劳动者子女少，每个人的实际财富就不一样。但是，在共产主义第一阶段这种弊病是无法避免的。权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会文化的发展。只有到了生产力高度发展，财富的源泉充分涌流之后，才能实行各尽所能，按需分配。（注：见： 马克思恩格斯选集：3卷[G]北京： 人民出版社， 1995： 198-306.）不能放弃方向，但在现实条件下权利安排应当作出适宜的选择，这是我们看到马克思在当时的主张和态度。