(二)公益诉讼信托
至于公益诉讼信托意义上的诉讼信托制度,有学者主张,它相对于诉讼担当的不同在于以下四点:第一,诉讼信托以维护公共利益为目的而依法设立的机构,法律同时赋予其当事人资格。第二,诉讼信托由法律明确授予一定类型的社会团体或者机构提起特定类型的民事诉讼。第三,诉讼信托的适用范围十分特定,并限于很少的领域。如诉讼信托主要发生在消费者保护团体、环境保护团体或检察机关提起一定范围的民事诉讼。第四,诉讼信托只是一种当事人制度,并不存在“受托人”[12]。关于诉讼信托的形式,他指出,诉讼信托以公共信托理论为基础。当全体国民交给国家信托管理的财产受到侵害时,国家就有义务保护信托的财产不受损害,于是,国民将自己的一部分诉权也托付给国家,这就是诉讼信托。但国家作为众多机关的集合体,不可能自己亲自出庭起诉、应诉,于是又将诉权分配给检察机关或其他机关,由这些机关代表国家提起诉讼。当然,如果国家机关没有依职权向法院起诉,任何一个公民均可依公共信托的理论向法院提起诉讼,以保护信托的财产[12]143-144。
从前述分析中不难发现,公益诉讼信托的外延主要囊括了检察官诉讼、公民诉讼和公益团体诉讼,强调公益目的更使其“诉讼信托”实际上和公益诉讼的外延契合,归根到底是国家赋予机关、团体、个人一定的诉权保护公益的问题。将检察官民事诉讼、公民诉讼归于公益诉讼信托的提法,一则,没有相关的语源可考,缺乏可靠的历史依据。二则,已有公益诉讼和国家权力分工理论可以对这种现象提供理论支持,另辟蹊径转借公共信托理论的必要性似乎不大。三则,民法上之信托行为,又称为信托契约,其特征有二:一为委托人与受托人之间必须有移转财产权之行为,使受托人取得财产权所有人之地位;二为受托人必须依信托之目的,就信托财产为管理或处分,于完成信托目的后,应将财产权返还于委托人或其所指定之人。[13]公益诉讼信托并没有信托的基本行为即转让财产,虽可理解为一种宽泛意义上的信托,但也正因为这种不能妥贴对应的性质而失却了部分研究价值。四则,很可能反使公益诉讼的研究复杂化,将本来就已经和诉讼担当纠缠不清的诉讼信托的含义又生波澜。因此,该种意义上的“诉讼信托”不宜提倡。
然而,不得不注意的是,对于公益团体诉讼,由于公益团体往往并不具有官方身份而为民间自治团体,在这个范围内的所谓公益诉讼信托实质上和检察官民事诉讼和公民诉讼大有分别,不能从国家权力的分工和公益诉讼的角度得出正当化的命题,只能借助公益诉讼和诉讼法当事人适格的程序设计义不容辞地承担起责任,应当属于第三种诉讼信托制度的范畴,而且是诉讼目的信托中极为特殊的因子,和诉讼目的信托在某些国家被禁止相反,它原则上为立法所允许,虽然可能会需要法官严格行使自由裁量权的配合。
(三)诉讼目的信托
台湾持诉讼信托实质上是以诉讼为目的的信托之观点的代表人物是陈荣宗教授,他认为:信托制度有一个很大的特点,就是信托人要把他的财产权整个移转给受托人。信托的目的很多……也有为了诉讼的目的而移转财产权,“诉讼信托”就是使受托人取得权利并以权利人的地位进行诉讼……要是只有诉讼实施权的授与而没有将实体财产权让与,不能算是诉讼信托;(台湾)消费者保护法是规定要将损害赔偿请求权让与消保团体,其目的就在诉讼,这是一标准的“诉讼信托”。“诉讼担当”与“诉讼信托”是两个完全不同的制度,信托制度是英美法的制度。[14]作为佐证,台湾学者王甲乙先生在论及日本的任意诉讼担当时指出,关於任意的诉讼担当,在日本以律师代理之原则(日本民事诉讼法第79条)及诉讼信托禁止(信托法第11条)之关系为中心,加以讨论。[14]64在日本、韩国、台湾、我国信托法的立法中,诉讼信托均是指以诉讼为主要目而进行的一种信托,为法律所禁止。{7}这种诉讼目的信托虽然以诉讼为目的,但诉讼是该制度与以其他目的的信托制度相区别的关键,而不是法律制度的本质,即,诉讼目的信托并不是一种诉讼制度,而是一种特殊的信托制度。它和前文的诉讼担当仅在任意诉讼担当部分有些许关联,但也不足以混淆视听,其理由如下: