正如我们很难评价当事人主义与职权主义孰优孰劣一样，我们也很难断定上述的两种程序保障模式谁更可取，但值得注意的是有的国家已经开始注意吸收这两种保障模式的作法，并结合本国的国情为己所用，这主要体现在日本新《民事诉讼法》的相关规定中。日本于1998年1月1日起施行的《民事诉讼法》被认为是日本近20年民事审判制度改革成果的总结和条文化。作为这次改革的重点之一，日本从以下几个方面扩充和完善当事人收集证据的手段和程序：(1)扩充和完善文书提出命令制度，即把文书持有者提出文书的义务扩大为如同证人出庭作证的义务一样的公民义务，并强化违反文书提出命令的制裁力度，此部分可视为对大陆法国家固有的程序保障模式的强化；(2)新设当事人照会制度，即当事人之间在法院不介入的情况下，为了准备在法庭审理阶段主张的事实和证据而彼此以书面的形式提出质问，限期要求对方当事人以书面形式回答所质问事项的制度。很明显，该制度是对上述的美国发现程序中的质问书制度的一种引进。不过与发现程序有所不同，当事人并不是直接向对方收集证据，而仅仅是向对方当事人收集相关信息，在此基础上再向法院申请证人或文书提出命令。(3)扩充和完善收集证据的其他措施。如明确规定对录音带等证据采用审查书证的方法和公证宣誓陈述的私文书等。
与上述国家在民事诉讼法中规定了保障当事人收集证据的具体制度不同，我国民诉法虽然也规定当事人有权收集证据，但在审前准备程序中并没有相应的程序予以配合，“当事人的调查取证权实际上还是一种游离于诉讼程序之外的抽象性权利。”[28]这就使民事诉讼实践中出现法院消极裁判，不予调查取证，而当事人及其诉讼代理人却无充分可靠的程序保障去收集证据，从而造成举证不能的悖论。
为使当事人的收集证据的权利具体化，使民事审判方式改革就强化当事人举证责任各种措施真正得到落实，也使我们就弱化法院证据调查权的建议不致产生诉讼结构失衡，我们觉得有必要借鉴美国与日本的立法，通过完善我国的审前准备程序为当事人收集证据提供程序保障。一方面，鉴于美国的发现程序在长期的诉讼实践中已经发展了一套有助于当事人收集证据的规则，我们完全可以借鉴日本民事诉讼改革的思路，对美国发现程序中规定的五种证据收集手段采取拿来主义，经过国情化的加工，为我所用；另一方面，考虑到我国的国情(如民事司法实践中大量存在的证人拒证现象)，如果要使法院在当事人收集证据活动中处于超然地位，而让当事人及其律师直接行使证据调查权，对我国来说恐怕也并不现实。因此我们应该同时借鉴大陆法的“文书提出命令制度”，保留法院被动的证据调查权，在经当事人申请的前提下由法院向当事人或诉讼外第三人调查证据，并对那些无故拒证或提供虚假证据的关系人采取相应的法律制裁。
【作者简介】
齐树洁，厦门大学教授。黄斌，单位为厦门大学。
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