徒法不足以自行。无论立法上对证据调查的合法性作出如何完善的规定，仍不能杜绝司法实践中法官非法调查证据的行为，于是就产生一个问题：如何确定那些以非法方式调查所得的证据材料的效力?在英美法国家，由于法院基本上并不行使收集证据的权力，对法院调查证据的合法性并不强调，但对于当事人及其代理人收集证据的合法性则十分重视，并确立了非法证据排除规则，此规则甚至衍生出“毒树之果”理论，[11]认为不仅“毒树”即以非法方式取得的证据应予排除，连由此类证据而衍生之证据即“毒树之果”亦应排除。而大陆法国家虽然并未确立如英美法那样的非法证据排除规则，但通常也认为证据的形成和取得如果未符合法定要件和形式就不能采纳为诉讼证据。[12]如我国澳门《民事诉讼法》第435条就规定：“不得于审判中采用透过侵犯人之身体或精神之完整性，又或透过侵入私人生活、住所、函件及其他通讯方法而获得之证据。”最高人民法院《民事证据规定》亦确立了我国排除非法证据的基本原则：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第68条)。但为了保证民事诉讼程序正义与诉讼公正价值的实现，我们认为有必要借鉴西方诸国的经验，从立法上确立我国的非法证据排除规则；体现在诉讼实务上，还应该考虑借鉴英美法国家的作法，由当事人或律师提出反对非法证据的异议申请(objection)，并由法官对此申请进行裁断。
(二)证据调查及时性的制度化保障
证据调查的及时性是传统的证据学理论强调的证据调查的另一个原则。我们知道，时间的流逝在民事诉讼程序中具有独特的意义：一方面诉讼时间的延长意味着当事人与法院诉讼成本的增加，如果这样的延长超过合理的限度，那么将严重损害民事诉讼程序的效益价值，降低当事人寻求民事司法救济的信心。而要提高民事诉讼的整体效益，就要求构成民事诉讼整体的各个诉讼环节都必须在尽可能短的时间内作出。传统证据学理论对证据调查及时性的重视，从某种意义上说可以视为是对提高程序效益的保障。不过证据调查及时性更重要的意义还不在于此，事实上，诉讼过程中时间的流逝还是影响司法裁判公正性的一个重要因素。这主要是因为能够证明案件事实的证据本身就是一些事实，要通过一定的实物或者人的陈述表达出来。一般说来，离民事纠纷产生的时间越近，那些能够反映民事纠纷真相的实物就越容易找，证人对案件事实的记忆越清晰。相反，时间拖得足够长的话，证据就有可能灭失，证人也有可能失踪或死亡。因此，为了在最大限度内减少错误的风险，程序正义要求必须确保在证据仍然“鲜活”时进行审判。[13]
在我国的民事诉讼法中并没有关于证据调查时限的规定，特别是对于那些需要采取紧急措施的证据调查(证据保全)的时限也没有明文规定，这对于诉讼效益的提高和诉讼公正的实现都很不利，因此我们觉得有必要从制度上对证据调查特别是证据保全的次数与时限都加以明文规定。
(三)证据调查全面性之反思
“以事实为根据，以法律为准绳”是我国民事诉讼的基本原则之一。长期以来，由于对实事求是指导思想的理解出现了片面化，我国的法学理论一直把“以事实为根据”中的“事实”理解为民事纠纷的客观真相，并将这种思想渗透到民事诉讼机制中。体现在诉讼证据制度上，要求审判人员必须客观、全面地调查收集证据，并认为“只有全面收集证据，才能查清当事人之间的民事法律关系得以发生、变更或者消灭以及其他有关的事实”。而这样的思想事实上也得到了现行立法的配合，“《民事诉讼法》第64条第2款的规定，从一定意义上说，也包含有要求人民法院全面收集证据的精神”。[14]近年来，越来越多的学者对将实事求是原则直接适用于诉讼制度提出了质疑，如有的学者就认为实事求是原则是辩证唯物主义与历史唯物主义的一种方法论，是从宏观、抽象的角度来指导人们认识客观世界，不能简单、机械、笼统地将其为某一特定领域的社会实践活动定性。[15]这种认识论上的观念更新折射到诉讼理念上，集中体现为由“客观真实”到“法律真实”的转变，也就是说法院在裁判中对案件事实的认定不要求必须符合客观实际，即民事纠纷的客观真相，而只须“符合实体法与程序法的有关要求，达到从法律的角度认为是真实的程度”[16]即可。而要实现这种转变，在诉讼制度上要有相应的配合，其中重要的一点就是法院必须抛弃固有的以“客观、全面地调查收集证据”为核心的超职权主义的证据调查模式，变主动性证据调查为被动性的证据调查。至于要如何实现这种转变，下文将有详细的论述。
