二、证据调查原则重述
证据调查(或称“证据收集”)的原则和基本要求是传统的证据学教科书在论及证据调查时着重强调的一个内容，这主要是因为在传统的职权主义诉讼模式下，法官的证据调查活动是民事诉讼中据以确定案件事实的证据的主要甚至唯一来源，对于民事纠纷的解决有至关重要的影响，如果不给法院的证据调查活动以必要的约束，将影响民事诉讼机制的正常运行，甚至动摇国家司法制度的权威性。在民事审判方式改革逐渐走向深入的今天，证据调查的原则并没有因为越来越多的学者主张弱化甚至取消法官的证据调查权而失去其价值。事实上，民事诉讼的公权性质以及当事人证据收集能力的欠缺，决定了法院的证据调查活动不仅应该存在，而且一旦发挥作用将对民事纠纷的解决有举足轻重的影响。证据调查的这种不可或缺性及职权性，决定了我们有必要对传统的证据调查原则进行必要的梳理，强化那些在今天仍有其积极意义的原则，并修正或抛弃那些与民事审判方式改革格格不入的原则。
(一)证据调查合法性与非法证据排除规则
证据调查的合法性是传统的证据学理论强调的证据调查的首要原则，它也是诉讼证据合法性的基础。[8]所谓证据调查合法，首先要求证据调查的主体要合法。我国民诉法并没有就证据调查主体作出明文规定，但根据最高人民法院1992年《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第70条之规定，即“人民法院收集调查证据，应当由两人以上共同进行”，并结合民事诉讼实践，我们大致可以认为证据调查主体合法至少须满足以下两个条件：(1)法院调查证据时只能由法院的工作人员亲自进行(实务中多为本案主审法官与书记员)；(2)证据调查须由两名以上法官共同进行，而不能由一名法官单独进行。
关于证据调查主体的合法性，虽然也有人提出对某些偏远地区的法官来说，要求调查证据时须有两名以上法官共同进行并不现实，但总体上关于证据调查主体数量的此项规定由于有助于防止法官主观擅断和徇私舞弊，并未引起太大争议。不过对于证据调查的主体是否应限于本案的主审法官，理论界则存在不同的看法。不少学者认为主审法官取证虽然能够做到有目的取证，节省办案时间，但确定调查取证的过程离不开审判人员的思维，这就无法避免先入为主的现象存在，有可能影响司法裁判的公正性，因此建议实行审判人员与取证人员相分离制度，由取证人员作为第三方中立地调查取证，从而避免左右审判人员的意识。[9]至于取证人员的选任，既可以在法院内部设立专职，也可以委托社会的中介机构。如有的人就建议设置公设律师制度，由公设律师负责法院应当调查收集的证据，法院授权，调查以后，再由律师在法庭上举证。[10]我们赞同应设立审判人员与取证人员相分离的制度，但具体作法究竟如何，则有待司法实践总结经验再加以确定。
证据调查合法性的第二个要素是证据调查的程序合法。民诉法没有关于证据调查程序的具体规定，根据《刑事诉讼法》第43条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集……各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我们以为此规定亦应适用于民事诉讼中的证据调查。落实到具体制度上，人民法院在调查证据时应做到以下几点：(1)法院在调查证据之前应出具有效证明，以证明调查取证的合法性；(2)法院须告知被调查人有关的权利与义务，即告知当事人有作证的义务，以及作伪证的消极法律后果；(3)调查取证过程应尊重受调查人，给受调查人创造宽松的对话环境，不能采用威逼或引诱的手段，(4)制作笔录。整个调查取证过程应由书记员记录，并由书记员及有关人员签名；对于物证、书证等，须制作证据登记表，由书记员及有关当事人签名盖章。(5)对当事人提供的证据，人民法院应当出具收据，注明证据的名称、收到的时间、份数和页数，由审判员或书记员签名或盖章。
