关于证据调查之定义,我们认为采“狭义说”为宜。之所以如此,有立法现状与证据理论双重考虑。从立法现状上讲,我国《民事诉讼法》(以下简称民诉法)第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”由此可见,民诉法对证据调查的界定仅限于形式调查,也就是法院收集证据的活动,而对于实质调查,也就是法院审查判断证据的活动,则使用的是“审查核实”。因此,为与现行民事诉讼立法保持协调,避免带来不必要的概念混乱,应将证据调查限定在证据收集领域,而不包括法官审查判断证据的活动。再从证据理论上考察,尽管证据的调查收集与审查判断有着密切的联系,但二者无论在目的、主体、程序规则以及所处的诉讼阶段都存在较大的差异。证据调查本质上是一种物质实践活动,而证据的审查判断则主要是法官的主观思维活动,将这两种有明显区别的证据制度混在一起,显然缺乏科学性。所以,我们认为对民事证据调查比较科学的界定应该是:在民事诉讼中,法官和律师按照法律规定的范围和程序,收集证据材料以及法院根据当事人的申请或者依职权采取证据保全措施的各种活动。对这个定义,有以下两点需要说明:
首先,证据调查的主体是法官与律师。证据调查从其活动形态上看体现为法官和律师收集证据的各种活动,我们之所以不直接称其为“证据的收集”,而采用证据调查的概念,主要是为了与当事人的证据收集活动相区别。我国传统的证据学理论受超职权主义诉讼模式的影响,往往将证据的收集只理解为证据调查,认为证据的收集是法律赋予司法机关的职权和律师的权利,当事人不具备收集证据的主体资格,当事人在诉讼中的主要义务是“提供证据”,即把自己所掌握的证据材料交给司法机关。即使民诉法已明文规定当事人及其诉讼代理人有权收集证据,仍有学者认为“法律并未规定他们收集证据的方式,其权利的行使必受局限,这一规定的作用如何,还有待于实践的检验。”[6]而证据调查概念的确立,事实上就使民事诉讼中收集证据的活动或者说证据的来源明确区分为两部分,一部分为法官和律师通过证据调查活动获取,另一部分则为当事人通过证据收集活动而获取,当事人收集证据的主体资格在无形中就得到了确立。而且随着民事审判方式改革的深入,法官调查证据的权力与范围将越来越受到限制,当事人的证据收集活动将成为民事诉讼证据的主要来源,以发挥当事人在诉讼中的积极性,促进民事纠纷的迅速解决。
其次,律师的证据调查权与法官的调查取证权在民事诉讼中的功能定位有所不同。我们之所以将律师的证据收集活动也列入证据调查的范畴,一方面是基于民诉法第61条的规定,即“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”,以及《律师法》第31条的规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”另一方面也是考虑到律师作为社会的法律工作者,毕竟与一般的当事人在法律知识与业务素养方面存在区别,这样的区别使其在证据的收集活动中具备了当事人所不具备的能力与某些特殊资格。但是与法院的证据调查相比,我国律师的证据调查具有两个显著的特点:(1)非强制性。法院调查证据是一种职权行为,它代表了国家的审判权,因此当人民法院向有关单位和个人调查取证时,有关单位和个人不得拒绝(民诉法第65条)。如果持有证据的单位或个人拒不交出证据,法院可以采取必要的强制措施。而律师的证据调查权仅仅是律师的诉讼权利,只具有访问性质;[7]当有关单位和个人拒绝配合时,律师无权也无法采取强制措施。(2)倾向性。法官在民事纠纷的解决中处于中立的地位,当法院确有必要收集证据时,既要收集对原告有利的证据,也要收集对被告有利的证据。相反,民事诉讼中的律师在很大程度上可视为其委托人的化身,他一般只注重从维护当事人合法权益的角度出发,收集对委托人有利的各种证据。正是基于律师证据调查的上述两个特性,在民事诉讼中其功能定位更接近于当事人证据收集的一种辅助性活动,因此下文在论述证据调查时,如无特别说明,将主要指的是法院的证据调查,而将律师的证据调查纳入当事人的证据收集活动中。