事实上,法院可能会根据实际情况转化适用“弱”和“强”的做法:在一些案件中,法院最初的判决只是笼统的、方向性的,而具体的措施则由政府斟酌;但随后面对政府官员们的无所作为,法官转变了做法,其判决内容由“容许变通的”变为“不可更改的”、由抽象的变为具体的,法官甚至还会指定一个专家作为其代理人或助手,监督、指挥政府实现法院的判决。在这种情况下,法官实际上是集审判(司法权)、制定政策(立法权)与实施政策(行政权)于一身了。{13} 224可是司法部门毕竟不能长期僭越立法、行政机关的职权,司法能动主义最终必将遭遇阻力甚至反击。这意味着如下的循环:法院本来采用“弱”的救济,发现没有效果,转而采用“强”的司法救济;但强的救济只能是暂时的措施,推行“强”救济一段时间以后法院发现阻力很大,又转回到“弱”的救济模式,甚至在压力之下蜕变为不救济、仅仅承认其为“宣示性”权利。{6}1912
上世纪70年代美国法院改善监狱条件的努力正是转“弱救济”为“强救济”的典型例子,法院发现阿肯色州州立监狱的条件惨不忍睹,于是要求狱政当局予以改善;但判决却迟迟得不到执行,以至于其每一步具体改革措施都需要法院亦步亦趋地反复敦促;法院终于失去了耐心,转而任命了一位专家,由其作为法院与狱政当局之间的协调人(compliance coordina-tor),由其制定更为严厉和详尽的计划,并监督狱政当局予以实施;一开始狱政当局对专家参与改革表示欢迎,但随着法院指派专家调查的深入,其发现必须对既有的监狱体制做根本性的变革,法官也同意这样的意见;狱政当局与法院指派专家的矛盾逐渐深化,该专家激愤之余将监狱的实际情况公之于众,狱政当局由此受到了社会舆论很大的压力,作为报复要求法官撤换该专家;法官在狱政当局承诺积极推行监狱改革的前提下,宣布其指派的专家协调人已经完成了其历史使命(采用委婉的方式将其解职),但继续利用该专家的报告来推行改革;法官在推动改革方面的作为甚至比专家建议走得更远,他越过了专家协调人这一中间人,直接制定计划,并指令狱政当局推行更为彻底的改革。{13}229-233另一个类似的例子是美国法院废除种族隔离的历程:布朗案之后最高法院在法院监督废除种族隔离的问题上采取了司法克制的态度,下级法院给予地方教育当局以很大的裁量权,这导致布朗案之后十几年的时间里在美国南方腹地种族隔离的问题依然如故;最高法院对此的反应是将弱救济转为强救济,排除地方教育当局的自由裁量权,授权下级法院具体推行废除种族隔离计划,再由下级法院任命教育领域的专家协助法院制定计划,并密切监督地方当局实施计划。{13}226 -227在种族隔离的问题上,最高法院在经历了十几年之后才耗尽了耐心,转弱救济为强救济,最终才在公立学校实际废除了种族隔离;在社会福利权的问题上,学者预期最高法院的动作将更为迟缓,可能需要一代人的时间才能实现,例如在推动公立教育资助系统改革的问题上,很多法院在司法救济遭遇阻力后便仅仅通过宣布“州立法已经满足了法院认为的宪法要求”便“自我安慰”地草草收兵了。{6}1917-1918
四、“弱法院、强权利”
“中庸”地看,“宣示性”社会权的实现依赖于立法机关,法院显得有些“无所作为”;司法积极救济的“强救济”则有破坏分权原则的风险,只是例外的临时措施。或者取中道的“弱救济”是比较合适的做法.它一方面相对尊重了立法机关的裁量权,同时也并未放弃直接司法干预的可能。但正如上述Groot-boom案所揭示的,“弱救济”的效果很值得怀疑。
其实根本的问题在于,将社会权的实现寄托于法院(法官)本身是不明智的,它依赖于如下的假设:其一,法官是“哲学王”,可以预见未来,创造一个公平的社会;其二,法官的意识形态是中立的;其三,法庭是穷人实现权利的理想场所;其四,法官当真是万能的,可以将其所有裁决变为现实。{4}1764-1765可事实上,法官只是凡人;法官也有成见,甚至成见很深,他可能是膜拜市场的所谓新保守主义者,不见得同情社会中的弱者;司法程序对穷人来说又贵又漫长,还很苛刻;法院的判决如果不能得到政府的支持,将无法变为现实,例如布朗案判决后十多年在南部腹地没有发生任何效力,反而激起更多白人种族主义者的极端行为。就美国的现实而言,经历了共和党总统的长期执政,最高法院现任大法官绝大多数是保守主义者,最高法院的判决很难真正支持宪法社会权。这也是最近十几年来越来越多的学者(特别是左派学者)反对(最高)法院垄断宪法审查的缘由之一,他们呼吁人民通过立法机关发出自己的声音〔14},将宪法从法院拿出来〔1〕,以打破法院对宪法的垄断。他们认为与其寄希望于法院恩赐的“弱救济”或“强救济”,不如采用爱尔兰式的“排除直接司法救济”的“宣示性权利”的做法。