或许正是考虑到宪法社会权规定有“流于空文”的风险,尽管德国联邦基本法包含了“社会福利国家原则”,而德国各州的州宪中也有关于各类社会权(例如工作权、居所权)条文,可是,德国联邦基本法却避免了《魏玛宪法》那样广泛而具体的列举社会权的方式。这是因为,仅仅将社会权列举于宪法之上并不意味着它们便自动可以变为现实,它们需要通过立法者与行政机关持续的、有规律的积极作为方可实现,这样的政府作为常常需要以对其他人自由与权利的妨碍与侵犯为代价。因此,宪法社会权通常“不能作为一种直接的、能够获得司法保护的公民权而被证立,这一点对于看待基本法中的基本权是非常重要的”。{3}162-163德国联邦基本法在宪法社会权问题上做出以上妥协,相对弱化了宪法社会权的司法救济,其背景是:其一,德国本身是一个团体主义传统浓厚,而非英美那样长期奉行个人主义传统法制的国家,作为一个现实上的福利国家,同时又有社会法院在行政法的层次上专门处理社会福利问题,公民对于宪法法院通过宪法审查的方式强制政府给付福利的需求相对不那么迫切;其二,团体主义色彩浓厚的德国纳粹政府以“国家利益”、“公共目的”为藉口极大地侵害了公民个人的自由权利,惨痛的历史教训使得二战后的德国对于公共政策的无限扩张抱有警惕,格外重视对于公民消极权利的保护,故而将宪法法院对于公民基本权利的保障主要限制在传统的自由权利领域。
美国拥有悠久司法审查传统,同时也是欧美各国政府中最少提供公共福利的国家之一,不少美国学者对于宪法社会权的严肃性持怀疑态度的一大理由是:其与自由权与平等权不同,不能被法院直接适用、予以实现。“司法的可强制实现”( judicial enforce-ment),也就是“直接的司法救济”(direct judicial rem-edies),是作为宪法权利的必要条件。{6}1994 - 1895这在一定程度上点中了社会权的死穴。上文已经提及,社会权的实现意味着巨大的财政负担,比如说全民健康保险的推行,其需要的钱从哪来?是通过征税还是重新分配政府既有的财政收入?尽管实际上实现自由权与平等权的代价同样“很贵”,但那是既成事实,而宪法社会权的引入及其在司法上的强制实现则意味着对既成事实的巨大改变与既得利益的根本触动,这是法院所能承担的任务吗?“钱袋子”一向属于国会,对于社会权的司法救济把法院的触角伸入了国会的核心权力范围,触及了美国最高法院所谓的“政治问题”,这可能将根本推翻分权的原则。与传统权利相比,社会权的司法救济,特别是直接司法救济,将极大地突出司法审查“非民主”/“反民主”( counter-dem-ocratic)的弱点。
三、司法实践领域对待宪法社会权的不同态度
(一)排除直接司法救济的宣示性权利(Nonjusti-ciable or declaratory rights)
有的国家处理社会福利权的问题类似于美国联邦最高法院处理所谓的“政治问题”( political questiondoctrine),例如爱尔兰。1937年《爱尔兰宪法》第45条“社会政策的指导原则”开头便说,这些宪法规定的(社会政策)原则只能由国会具体细化为法律,而不能由法院在裁判中直接适用。{7}49爱尔兰也发生过一个相关的案子,政府收容了一些智力与精神上有问题的孩子,但这些孩子和他们的父母通过律师起诉政府,认为其没有充分实现这些孩子宪法上的教育权(《爱尔兰宪法》第42条)。针对该案,下级法院中止了诉讼,以观察政府承诺的教育改革的效果。当发现这些改革并无实效之后,法院发出了具体而内容广泛的命令,要求政府采取适当的教育措施以兑现承诺。下级法院这样大刺刺的做法被最高法院所否定,最高法院不支持所谓政府没有兑现孩子们宪法上的教育权的诉求,最高法院判决的多数意见认为下级法院对于政府的指令违反了分权的原则。最高法院进一步认为,在某些情况下,法院可以宣告政府没有兑现其宪法义务,但法院的权力也就到此为止,至于具体地指令政府该如何做,这不是法院的职责;像社会权这种需要重新分配国家财政资源的问题,不具备“可司法性”(nonjusticiable)。尽管最高法院认为自己有宣告政府行为没能兑现其宪法义务的权力,但在本案中,最高法院甚至不愿意作出这样的宣示性判决。那么怎样才能兑现宪法上宣示的社会权呢?答案是政治问题只能通过政治而非司法解决,立法者有道德义务要认真对待宪法,他们要受到选民的监督,因此他们会根据国家的实际情况有选择地将宪法上宣示的社会权在不同程度上具体化为法律,以实现之。{6}1899-1901在某些情况下,如果最高法院判决宣称政府没有兑现宪法社会权,那将给立法机关带来更大的政治与社会舆论压力。在德国,通常认为,宪法法院的职责是裁判政府是否越权或滥权,而非判定立法与行政行为是否明智,故而其在宪法社会权问题上持司法克制的态度。{8}245