宪法社会权及其司法救济
聂鑫
【摘要】
宪法社会权的正当性及其直接司法救济的可行性是存在争议的问题，不同国家在不同情况下对于该问题采取了不同态度，有的国家仅把
宪法社会权作为不可直接司法救济的宣示性权利；有的则采取了“弱救济”的方式，更多尊重立法与行政部门的裁量权；也有的法院在特殊情况下会采用“强救济”的方式，直接判决强制实现
宪法社会权。实际上，法院可能会根据实际情况转化适用“弱救济”与“强救济”。在
宪法社会权领域，不可过分依赖司法救济，而应更多地由政府根据人民的需要来具体实现。排除了直接司法救济这一必要条件，
宪法社会权的正当性难题也就迎刃而解。
【关键词】
宪法社会权；司法救济；有为政府；弱法院；强权利
【全文】
一、福利国家、有为政府与宪法社会权
宪法社会（福利）权问题并非高深的宪法理论，而是需要具体落实的社会政策，它根源于社会的需要，乃是“课予国家义务，来照顾社会经济中的弱者，期能达到所有阶级均有社会经济之基本满足，来为和平之共同生活”。{1}236。社会权涵盖范围很广，它包括了人民获得基本生活需要（如食物与居所）的权利、教育权、健康权、语言文化的保有以及环境权等。作为与传统自由权利、政治权利、平等权利相对的、所谓“第三代人权”，社会权受到广泛的承认与保护，是20世纪以后的事情，它伴随着法治观念与政府角色的转变。
在西方国家资本主义的早期，公、私领域有着截然的划分，政府只承担“守夜人”的角色，私有财产权与契约自由作为宪法肯定的消极自由受到法院的保护，以使其免于受到政府和私人的干涉与侵犯。进入20世纪，自由放任经济的弊端逐渐暴露、市场遭受挫折，人们逐渐意识到公、私领域不可截然划分，政府应当扮演更积极的角色，社会（福利）权也逐渐受到肯定。德国是较具代表性的福利国家，其早在1919年便在《魏玛宪法》中规定了社会权，具体反映在《魏玛宪法》第二编第二章“共同生活”与第五章“经济生活”之中。《魏玛宪法》的颁布具有重大的意义。在此之前，社会与国家在理论上是分离的，私法通过组织起一个“非政治化的”排除国家干预的经济社会维护了法律主体的消极地位，并因此维护了法律自由的原则；而那时公法在法律分工上主要是限制政府权利。尽管在此之前，政府已经开始以权威主义方式实施社会保护的义务，但直到《魏玛宪法》颁布，“私法据说具有的那种自足性的宪法基础才归于消失”。它标志着私法（个人的消极自由）对于宪法（福利国家的强制力量）的实质优越性的终结。{2}493-494需要指出的是，《魏玛宪法》中规定的社会权并不具有强制执行力，最终流于空文；二战后的联邦德国基本法则将“社会福利国家原则”(the principle of the socialwelfare state）作为宪法的基本原则之一[1]，“这样做不仅意味着基本法对于一些无法再回避的现实的被迫承认，它还意味着，保护、维持与偶尔实施干预这些行为已经远远不能穷尽国家任务的内涵了。基本法所构建出的国家，是一个计划的、调控的、给付的、分配的、能够使个人与社会生活两者同时共存与并行的国家。”{3}167-168美国宪法中没有社会权的内容，但其通过罗斯福新政肯定了社会福利权与“有为政府”( pos-itive state）的正当性；1944年，罗斯福提出所谓“第二个权利法案”，它具体包括了足以应付衣食与消遣的收入，充分的医疗保障，体面的居所，好的教育，养老、疾病、事故与失业的救济等待。{4}1661-1662目前，在宪法中明文规定了社会福利权的有爱尔兰1937年宪法、意大利1947年宪法、印度1950年宪法、南非1996年宪法等等。
