3.关于判例与先例。通俗地说,先例就是先前的判例。在英文中Precedents指先例、司法判例,意思是指“它们是高等法院以前作出的判决,它们被认为暗含这样一个原则,即在后来的案件中若遇到相同或非常相关的法律问题时,该原则可被视为具规定性的或限制性的,至少会给法院对该案的判决造成一定的影响,甚至就是在遵循先例原则的指导下对案件作出判决。” 因此,判例与先例没有本质上的差别。
4.关于判例与判例法。判例法是指判例经国家认可具有法律效力即成为判例法。判例法是英美法系国家的一个主要法律渊源。遵循先例是维系判例法生命及主导地位的重要原则。因此,虽然判例法是在判例基础上形成的,但是判例只有对法院审理类似案件具有拘束力时才能成为判例法。
通过上述分析,可以得出这样的结论:判例是法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件加以参照甚至必须遵循的法律原则的生效裁判。这个概念包括三层含义:一是指法院审理案件时所作出的生效裁判,包括裁判事实、理由和裁判结果,这是先例的原始文本;二是指生效裁判所包含的裁判理由为法院审理类似案件时作为参照,先例具有指导、借鉴、参考作用,这种先例对后案的影响是柔性的,不具有判例法意义上的拘束力,同类案件要求同样判决,这是维护法的安定性和适应性的要求,属于事实上的“无约束力的先例”;三是指生效裁判所包含的裁判理由为法院审理类似案件时必须遵循和适用的原则或规范,遵循先例,这是英美法系国家所独有,这是判例法意义上的“有约束力的先例”。
二、判例在WTO争端解决程序中的适用分析
乌拉圭回合产生的争端解决机制是保护和加强多边贸易体制稳定性和可预见性的核心因素。该机制主要由作为WTO协议附件3的《关于争端解决规则与程序之谅解协定》。该协定详细规定了争端解决的原则、程序和时限,并成立一个具有权威的争端解决机构(DSB)负责处理WTO项下任何协议的争端。关于WTO争端解决机制的性质问题是目前理论界和实务界广泛关注的问题,有“司法体制说”、“准司法体制说”、“复合性体制说”等多种观点。 WTO争端解决机制是在GATT第22条、第23条规定的解决贸易争端机制经过近半个世纪实践所积累的经验和所形成的习惯规则的基础上,逐渐形成的一整套颇具国际经济法特色的国际司法体制。 并且由专家组、上诉机构替代工作组来审理贸易争端,标志着GATT∕WTO争端解决机制已由“权力导向”演化为“规则导向”,争端解决程序明显地转向了司法方式。 虽然《关于争端解决规则和程序的谅解》以及《建立世界贸易组织协定》并没有明确WTO争端解决机制的司法属性,作为争端解决机构的专家组和上诉机构也没有被称为“法院”或者“法庭”,专家组和上诉机构报告也不称为“判决”,但是从WTO争端解决机制的强制管辖权、类似于国内诉讼一、二审程序的专家组和上诉机构的审理程序、程序各环节的严格时限、反向协商一致的表决机制、报告的法律约束力等方面来看,WTO争端解决机制包含了一般司法体制所应具有的要件,只是它所表现出来的司法性特征具有不同于以往的司法机制之处;或者是出于更便于被接受的缘故,可称其为准司法体制。 WTO的司法机构是专家组和上诉机构,它们行使的就是法院的裁判功能,DSB中通过专家组、上诉机构报告时的反向协商一致程序使得专家组、上诉机构拥有裁判的司法权。 并且WTO专门设计了一套制度来保证专家组、上诉机构独立行使司法权,不受DSB和WTO总理事会、WTO成员方及WTO总干事和秘书处的干预。当然,在GATT及WTO的贸易争端解决机制的程序方面与法庭有一定的相似的地方,但最大的区别在于首先在引起贸易争端的成员方之间进行磋商,并自行解决贸易争端。因此,在贸易争端解决机制的第一阶段是由成员方政府之间进行贸易磋商,甚至当案件已经发展到其他阶段时仍然可以进行磋商和调解。因此,虽然“WTO争端解决程序相对于GATT而言是朝着进一步司法化的方向发展,但其在短期内不可能演化为一种司法体制”,“WTO争端解决程序在一个相当长的时间内将演化为一种占主导的司法体制与非司法体制并存的基本框架”。 因此,把WTO争端解决机制的性质定位为准司法体制还是比较合适的。由此,专家组、上诉机构作出的争端解决报告从理论上说应该被认为是公正和权威的,这些为其具有判例效力奠定了基础。