笔者认为,将撤销承诺作为履行DSB建议和裁定的方式,是有悖诚信的,在WTO历史上也没有先例。相反的,在WTO货物贸易争端解决历史上还存在一个与美国的做法形成鲜明对比的例子——在欧共体影响禽类产品进口的措施案中,欧共体在败诉后是首先执行了DSB裁决,然后再寻求修改其减让表中的相关承诺的。按照WTO协定,成员有义务使其措施符合WTO规则,在有关成员申诉的情况下,被诉成员的履行应是调整被诉措施使其符合WTO有关协定。无论补偿还是授权报复都只是临时措施,并非问题的最终解决,而撤销减让这一方式更是超出DSU的规定,不应作为执行DSB裁决的方式。GATS第21条的设立是为了鼓励成员作出最大程度的服务贸易具体承诺,而从GATS第21条的规定来看,它为修改权的行使设置的条件,目的也在于扩大、至少不能减损既有的开放程度。表现在GATS第21条所规定的补偿性调整方式不是给付金钱补偿,而是要求修改成员开放GATS项下其它尚未开放的服务贸易部门,并且要求在最惠国待遇基础上开放。这和DSB裁决执行方式中仅针对胜诉方的补偿具有完全不一样的性质,以其作为履行DSB裁决的手段显然不合适。
在美国赌博案中,DSB的做法也在一定程度上表明了这一态度。在2007年5月4日美国单方面宣布将撤销对跨境赌博服务提供的具体承诺后,DSB并没有停止进行中的DSU程序,而是继续按照程序于2007年5月22日通过了执行专家组报告。随后,DSB又接受了安提瓜和巴布达启动报复水平仲裁的请求,并于2007年12月21日作出裁决,授权安提瓜和巴布达终止其在TRIPS协议下著作权与邻接权、商标、工业设计、专利以及未披露信息保护等5个领域每年不超过2100万美元的义务。可见,DSB也不认可将修改减让表作为执行不利裁决的方式,否则DSB就应该等待美国的这一执行,即使授权报复也是在确定美国的减让表修改不符合GATS第21条的前提下。笔者认为,应将DSB的这一态度体现为明确的规则。考虑到争端解决机制对维护整个WTO体制的权威和确定性有至关重要的作用,对美国此举的纵容将可能形成一个危险的“先例”。笔者注意到,对美国此举,美国国内有一种流行的观点,认为规制网络赌博的国家利益远远重于可能引发的国际问题,甚至以美国以往对联合国程序的违反为例来证明其论点。这也提醒我们,WTO项下的争议不能仅依靠成员的诚信去解决,作为维护WTO协定权威的重要工具,应该强化WTO争端解决机制。WTO应抓住美国赌博案这一机会显示自己的权威,通过完善执行规则的方式强化纪律,明确执行裁决的方式,将减让表修改排除在执行方式之外。
笔者并非完全否定在DSB程序已经开始的情况下转而寻求减让表修改,但这样的转而寻求应当在进入专家组程序之前。考虑到成员在对具体承诺本身的理解、承诺的后果等方面可能存在认识偏差,可以允许在争议实际发生后,针对疏漏以修改减让表方式来做补救。这本是GATS第21条的应有之义。但在美国赌博案中美国的做法则是不恰当的。美国在DSU程序进行到执行专家组报告已经做出的阶段,知道必输无疑的情况下,才转过头去提出修改减让表,将本来已经迁延四年多的DSU程序再度拉长。对安提瓜和巴布达而言,WTO项下的补偿和报复随着时间的推移其实际效用是消减的。因为DSU所规定的补偿和报复都是向后的,只能为将来的贸易关系重新确立公平的平台,但对败诉措施在诉争期间给胜诉方已然造成的损失却不能提供救济。有实力的一方可以尽可能延长补偿谈判的合理期限,最终达不成补偿协议胜诉方只能请求授权终止减让或其他义务,而所花费的程序时间只是对败诉方有利,对胜诉方不利。美国赌博案的DSB程序就因美国的一再拖延而延至四年多,而美国在执行阶段转而诉诸GATS第21条,无疑再度将程序复杂化,对安提瓜和巴布达十分不利。从保护胜诉方的角度来说,WTO不应容许这样的拖延。因此,笔者认为WTO应进一步明确减让表修改程序与DSB程序的相互关系,特别是减让表修改程序启动的阶段限制,以防止类似情况再度发生。