在中国的传统社会中,这种制度性因素不外乎有以下几种,第一,中国人自始选择了人治,法律仅被视为一种抑制私欲、消灭争讼的工具,而从不被认为是维护个人权利、解决纠纷的手段。这便注定了无论从统治者的角度,还是从老百姓的角度而言,均无法律意识可言。老百姓即使诉诸公堂,也仅意味着是将争端交给百姓的“父母官”来解决,而不是交给法律。对百姓的心理产生主要作用的完全是“父母官”形象的好与坏,而很少与法律制度的好坏产生联系。
第二,传统的宗法等级制度,亲亲尊尊的纲常伦理秩序给诉讼带来极大的障碍。“天有十日,人有九等”,人与人之间的身份不平等相对稳定地存在着,并体现到社会生活的方方面面,而平民与贵族(即权势者)对簿公堂被视为“犯上作乱”“,大逆不道”。并且“中国古代纲常首重孝道,只要不从根本上危及国家政治秩序,社会的诉讼观念和国家的诉讼运作都会将‘孝’的伦理凌驾于国家法律之上。”[9]家长往往对儿子有着诸多特权,诉讼中的“亲亲相为隐”即为其表现。第三、传统中国诉讼制度的设计是导致“厌讼”的最重要的客观因素。基于传统封建社会的家长式统治“,天子为民父母,为天下王”[10]“天子父母事天而子蓄万民”[11]“乐只君子,民之父母”[11]等,体现到司法体制中,即“父母官”兼理司法,刑事审判自不在话下,民事审判也都与刑讯、拘禁相伴随,都被视为家长对子女的管教和惩戒。对于受审者,无论原告或被告均毫无诉讼权利可言。因此,言及诉讼,立即使人与阴森可怖的衙门公堂联系在一起,教人望而却步,轻易不敢涉讼。
另外,低下的诉讼效率,过高的诉讼成本,和“有理无钱莫进来”的司法黑暗,都共同成为老百姓血和泪的教训,促成他们更加“厌讼”“、惧讼”“,屈死不告状”的无奈。官方历来的“息讼”传统常常使纠纷得不到解决,或使得诉讼效率极其低下,导致争讼者的成本投入与诉讼收益不成正比,而司法体制本身存在的弊端,又导致缺乏权力制约的司法黑暗,于是有了“衙头府底赔杯酒,赢得猫儿卖了牛”[12]的喟叹。但是“,赢得猫儿”或许是涉讼人的莫大安慰,因为“猫儿”与“牛”都付诸东流更是常有的事“,厌讼”实在是社会的选择。
(二)“厌讼”与“清官情结”
通过上述分析,我们不难看出“,厌讼”是“无讼”的极端化,是理想与经验互动的现实结果。较之统治者的“息讼”传统,是更为现实和无可奈何的选择。但这又注定了一个永远无法解决的矛盾,即老百姓的“厌讼”心理与千百年来的“清官情结”。它作为一种文化的力量,笼罩在人们的精神世界上空,成为中国人挥之不去的心理情结。有关包青天、海瑞等清官的故事,在中国历史上,尤其在民间广为流传,直到现代社会,也不断地被拍成电影电视,播出了一遍又一遍。他们的形象不仅已经上升为文化人格的典范,也成为一种精神上的象征。