当然，非法证据仅仅是违反法律程序规定而收集的证据，它有可能是真实的，也可能是虚假的。事实上这种基于公共政策种种考虑下而排除的证据，应当满足了证据构成要件对证据客观性与关联性的要求，仅从客观性与关联性的角度考虑，我们不能否认它证明案件事实的可能性，如果仍然适用非法证据排除规则，表面上似乎增加了个案中实体公正和程序公正的矛盾。笔者认为，应当具体分析非法证据真实和虚假两种情况：第一，非法且虚假的证据。如果通过违反法律规定程序的方式收集到的证据是虚假的，其对实现案件实体公正的反向作用自不待言，排除非法的虚假证据有利于实体公正的实现，也维护了程序公正的价值追求。第二，非法但真实的证据。非法证据排除规则作为一项普遍适用于民事诉讼程序的诉讼规则，为当事人收集证据确立了一套程序规则，这种程序规则是以保障人权、维护程序公正为价值支撑，如果我们允许为了个案中的实体公正而不惜损害整个程序规则，那将是十分不明智的。民事诉讼程序的价值最为核心的本质在于其所具有的独立程序价值“，诉讼程序必须要摆脱它对诉讼结果的依附地位，就必须增加那些有助于促进程序自身的正义性但未必是对结果的正确性的程序特征。”[25]虽然个案中，民事纠纷以恢复案件当时的事实真相的方式得以解决是符合正义要求的，但是以一方当事人非法收集的证据作为纠纷裁决的基础，对另一方当事人而言是不公正的，以不公正的方法去实现公正是不明智的。即使如此，在排除了非法证据后，仅仅是减少了案件事实认定的材料基础，但并不代表不能通过其他证据证明案件事实，由此，非法证据排除规则对实体公正的损害得以减轻。
总而言之，我们不应怀疑通过对非法证据排除规则严密且精致的设计，其可以有效平衡程序公正和实体公正以及促进程序公正的实现。笔者认为，民事诉讼法对此问题的关注，应当转换到非法证据排除规则的具体操作程序中，其核心问题在于对法官在具体判断非法证据是否应当排除、其排除的标准或采用何种方式予以排除的可行性和合理性进行深入分析。
（三）民事诉讼非法证据排除规则的两个核心问题
1.非法证据排除的标准
非法证据排除规则的法理基础分析，是从诉讼价值层面对非法证据排除规则确立依据的理论分析。但是，非法证据排除规则在司法实践中能得以顺畅运行的更为关键问题是如何设定相关的具体排除标准。对非法证据排除标准问题的探讨也是对非法证据排除规则可操作性的论证，规定的过于严格将使法院认定事实基础材料减少，从而增加事实认定的困难，同时导致法官作出的判决不能或仅仅在一定程序上反映客观真实，不利于案件实体公正的实现；规定的过于宽松，将无法维系非法证据排除规则对程序公正与人权保障的价值载体作用。
诉讼证据必须具有证据能力和证明力两个必备要素，证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上资格；证明力则是证据事实对案件事实的证明价值，证据能力涉及有无的问题，而证明力则是大小的问题，现代各国民事诉讼法对证据能力一般由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定，而证明力的大小一般均由法官以自由心证的原则加以裁量；我国学界一般认为证明力是在证据能力之后的判断，证据材料是否具有证据资格取决于法律的规定，只有法律上允许其为证据，某种证据材料的证明力才有了实际意义。[26]根据证据构成要件“三性说”观点，从证明过程的逻辑上看，只有事实材料具备证据客观性、关联性和合法性，才能够进入诉讼发挥证明作用；对证据合法性的要求是从正面对证据能力的肯定，对诉讼实践来说，更为重要的问题是哪些事实材料不符合合法性要件而不具备证据能力。因为，无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官事实认定的错误，法庭审理时应当对证据能力进行审查，如果缺乏证据能力则应将其排除出诉讼。合法性这一纯粹的抽象概念本身即意味着非法证据排除规则的存在，并将证据合法性、非法证据排除、证据能力或证据资格问题联系起来。[27]换言之，非法证据排除是以证据能力之合法性构成要件为标准，具体而言是指证据收集程序合法为判断标准。对证据能力的这种合法性限制是基于保护比所欲证明的利益更重要的根本原则或政策的需要，这种限制是法律制度对相互冲突的各种不同目标、价值、利益进行选择与取舍的结果。事实上，在“鱼与熊掌不能兼得”的制度选择困境下，民事诉讼非法证据排除标准的确立显得尤为重要，因为这种价值目标必定要外化为一种具有可操作性的判断标准，而最为理想的标准设计就是在这些相互冲突价值和利益中寻求最佳的平衡点。笔者认为，在非法证据排除问题上的价值冲突集中体现在实体公正与程序公正、个人合法权益与他人合法权益、保护当事人合法权益与民事诉讼秩序的矛盾对立中，以平衡这些价值冲突为出发点，以证据能力之合法性要求或证据可采性要件为考量核心，确立非法证据的排除标准是可能的。从非法证据概念分析，程序不合法是非法证据的关键表征，由此推之，非法证据的认定应坚持“程序违法性”标准；这种收集程序不合法最终体现为收集行为本身对当事人或其他公民合法权益的侵犯这一后果上，所以还应引入一条更为实质性判断标准——侵犯他人合法权益。尽管如此，对如何认定当事人证据收集程序违法？其违法达致何种程度可认定为非法证据？侵犯他人合法权益之合法权益如何界定？侵犯的后果或程度达致何种标准可认定为非法证据？这些都是非法证据排除标准确立时不可避免的细节问题。
