值得一提的是，自由权被侵犯的可能性是渐变的，行政机关接受公众参与的义务、利害关系人参与决策的权利也是渐变的：如果行政决策根本不对公民自由权产生影响，则是否让公众参与，属于行政主体的裁量范围，由其在考虑公众参与是否有可能提高决策合理性、是否有利于提高行政的透明度[5]、是否可能侵犯第三人隐私、是否过度增加行政成本等因素之后，审慎作出决定。相反，如果行政决策肯定对公民的自由权产生重大影响，则行政机关必须让利害关系人参与决策、相关公民有参与的权利。在这两种极端情形之间，行政决策对自由权的影响越大，则行政机关越有义务接受公众参与、利害关系人越有权利参与决策。[14]70以下 在实践中，行政权尚未对这两种情况作出明确的区分。例如，《纲要》规定，要“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”，其目的是“建立健全科学民主决策机制”，似乎分别由公众参与和专家论证来保证决策的民主性和科学性，而没有考虑到通过公众参与制度使得利害关系人能够在决策程序中维护自己的权利。在以后的制度建设中，我们应当明确区分这两种情形。
四、结论
综上所述，虽然人们往往从提高行政决策民主性、科学性的角度来看待公众参与制度，但是，我国宪法将人民代表大会制度规定为根本政治制度，行政机关的民主合法性来自人民代表大会，无需、甚至不应该通过公众参与制度来获得民主合法性。鉴于公众参与对提高决策科学性的作用有限，行政机关也没有通过公众参与提高决策科学性的宪法义务。从基本权利的视角来看，鉴于国家在福利国家时代对社会生活进行积极干预，固守自由权的防御功能无法有效对抗公民承受的、公权力行为可能导致的消极后果。在这一背景之下，需要承认自由权的程序参与功能，即肯定公民在其自由权可能受到行政决策侵犯的时候，有权参与决策程序。
【作者简介】
谢立斌，德国汉堡大学法学博士，中国政法大学法学院副教授。
【注释】 《中华人民共和国国务院公报》2004年第16期，第24页以下。
《国家质检总局关于征求<家用电器产品召回管理规定（征求意见稿）>意见的通知》包含下列表述：“为提高立法质量，现将征求意见稿（附件）予以公示，征求社会各界的意见和建议。” 见http：//www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201007/20100700257375.shtml（2011年5月25日最后访问）。
《国务院法制办公室关于公布<
戒毒条例（征求意见稿）>公开征求意见的通知》开始部分措辞为：“为了进一步增强政府立法工作的透明度，国务院法制办公室将《
戒毒条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）全文公布，征求社会各界意见。”见http：//www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201006/20100600256862.shtml （2011年5月25日最后访问）。
实际上，
宪法第
34条并没有将公民的选举权限定于选举县级人大代表，因此，让公民直接选举省级乃至全国人大代表，至少在字面上是与
宪法没有冲突的。相反，目前直接选举只及于县级人大，与
宪法第
34条之间有一定紧张关系。但这不属于本文探讨范围。
可能有学者认为，公众参与是透明行政的要求，而透明行政是
宪法第
5条第1款“社会主义法治国家”的应有之义，因此，法治国家条款构成了公众参与的
宪法依据。我们认为，法治的确要求透明行政，但是，只要通过政府信息公开等方式使得公众能够了解行政权运行的状况，就已经满足了透明行政的要求， 而不要求公众在了解政府信息的基础上参与行政决策。
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