四、公海阻截扩散运输的法律困境
海上阻禁合法性争议最大的莫过于公海阻禁，其焦点是登临权、自卫权和第1540号决议的授权性。
（一）登临权
登临权体现在《海洋法公约》第110条，意指所有国家的军舰、军用飞机或其他执法船舶或飞机有权对公海上有合理嫌疑从事违禁行为的外国船舶强制登临检查。它是公海航行自由和船旗国专属管辖的一个例外。这种性质强调，登临必须具有合法理由。没有法律理由登临他国船舶在历史上被视为战争行为，将遭到相应反击。著名例子如1731年西班牙海岸警卫队登临英国船舶“丽贝卡”号并割掉船长罗伯特·詹金斯耳朵点燃了欧洲大战，英国对拿破仑欧洲的禁运给他树立了一个意想不到的敌人，即美国在1812年成为参战一方，主要是为了维护海洋自由。[28]
第110条所列登临的正当理由有四项：从事海盗行为、奴隶贩卖、未经许可的广播和没有国籍。扩散贩运不属于其中任何一种。尽管如此，该条与阻禁仍有一定关联性。倡议设计师、前副国务卿博尔顿曾说，如果船舶没有展示旗帜，实际上是可予逮捕的海盗船，美国就有权在公海开始阻禁。[29]
不可否认，如果扩散运输船舶从事海盗行为或者无国籍，倡议参加国登临检查自然不成问题。但是，它们对阻禁的意义有限，不能成为充分的法律基础。因为登临不等同于阻禁，第110条没有明文赋予拦截国家随后扣留船舶及其货物的权利，即使嫌疑得到证实。登临与扣押往往是两个程序。允许登临的同意很少自动包括同意扣押。《2005年议定书》第8分条采用的是传统登临制度，没有提到扣押问题。上述船舶登临协定规定扣押另需被请求国同意。在安理会制裁朝鲜的第1874号决议中，检查船只与扣押的权力来源不同，后者由安理会“授权”。登临是否导致扣押，取决于与《海洋法公约》其他相关条款结合的效果。对照允许扣押海盗船或非法广播船及其货物的第105条和第109条，登临扩散嫌疑的无国籍船不产生扣押的后果。这为美国在“小山号”事件中的立场所证实。白宫发言人说：美国缺乏没收导弹的“明确权限”，因为“虽然存在阻止和搜查（小山号）的权利，但是在本案中缺乏没收从朝鲜运往也门的沙姆导弹的明确权限。”[30]登临海盗船虽然可以引起扣押的后续行为，然而有扩散运输嫌疑的这类船舶不符合海盗的定义。因为海盗的一个构成要件是基于私人目的使用暴力，而扩散贩运并非出于私人目的。
倡议参加国或许声称，扩散贩运不符合“公海应只用于和平目的”和不得以滥用权利的方式行使航行自由（第300条），它应该与时俱进地成为第110条的一项新例外。然而，扩大解释第110条的努力将是徒劳的。因为与关于公海自由的第87条相比，第110条列举的例外是明确和穷尽的。无论大规模杀伤性武器或其材料的扩散对国际和平与安全构成多么严重的威胁，只要第110条没有经修正以新增这项例外，非船旗国就无权登临。
第110条“除条约授权的干涉行为外”措词扩大该条例外名单的可能性也无法产生实际作用。截至目前，还没有一个条约基于扩散运输而授权干预公海航行自由和否定船旗国专属管辖，船旗国同意仍是在公海上制止扩散合作不可动摇的基础。第一个规定在公海登临扩散运输船舶的国际条约--《2005年议定书》要求登临必须取得船旗国明示同意，“4小时”限制只是旗国需将其同意通知国际海事组织秘书长。它也没有提到阻禁概念或倡议。同样，上述船舶登临协定都尊重公海登临的旗国同意，其对登临请求的反应只是限定了2小时或4小时。第1874号决议“呼吁”所有国家在公海检查进出朝鲜的嫌疑船只，其前提条件是“征得船旗国同意”。其他所有防扩散条约都没有将公海登临规定为一项执行措施，更不用说阻禁。
不仅如此，和平利用核、生物和化学材料及其合法运输是防扩散条约明确承认的国家权利。在防扩散实践中，平衡防扩散与国家合法利用的做法是列举一份触发清单，如安理会制裁决议反复援引的第1718号决议载列了S／2006／814号和S／2006／815号文件清单，该清单详细列明了违禁核货物。《巴黎原则》并没有类似的禁运清单。而与大规模杀伤性武器有关的材料95％属于两用品，具有合法民用目的。[31]阻禁势必侵犯有关国家不可剥夺的国际合法权利，损害海上正常国际贸易。
阻禁还缺乏登临的实施保障程序。现代登临制度为限制潜在滥用，建立了保障程序与机制，就检查步骤与赔偿、尤其使用武力作出了安排。《2005年议定书》第8分条和上述船舶登临协定均规定，在登临扩散嫌疑船舶时，不得危及海上人命安全；必须按照适用的国际法登船搜查；应尽量避免使用武力；对不当登临所致损失或损害应予赔偿。安理会针对特定国家的防扩散决议为防止成员国登临时使用武力，特别提到“根据（宪章）第四十一条采取措施”，如第1874号决议和第1803（2008）号决议。阻禁在这些方面均付诸阙如。缺乏标准和约束的阻禁将冲击海上现行执法机制，可能引发国家之间的紧张局势甚至武装冲突。比如朝鲜宣布，他将阻禁其船舶和飞机的任何行动视为宣战。[32]
登临权的不足也是倡议核心国家承认的。美国在“小山”号事件中说，他缺乏没收导弹的“明确权限”，因为“国际法上没有规定禁止也门接受朝鲜交付的导弹。”[33]美国前国防部长拉姆斯菲尔德2006年承认，倡议“存在漏洞”，包括缺乏在公海阻禁船舶、飞机及其没收货物的法律基础。[34]澳大利亚前外交部长唐纳也认为，国际法要求通过公海的船舶不应该受到拦截。[35]
（二）自卫权
自卫权是国家在《联合国宪章》（下称《宪章》）武力控制机制之外单方面使用武力的唯一合法机会。根据《宪章》第51条，当一国遭受武力攻击时，他有权行使单独或集体自卫予以反击。自卫权与阻止武器运输颇有渊源。确立习惯自卫权的“卡罗林”事件涉及为防止武器运输所采取的行动，虽然它不是发生在公海上。早期判例和现代实践承认以自卫的理由在公海拦截装载武器的外国船舶的合法性，如19世纪“马瑞安娜·弗洛拉号”案和“弗吉尼亚斯号”案。在两伊战争期间，针对伊朗阻止、搜查一艘据称载有武器运往伊拉克的英国商船事件，英国回应说：“根据联合国宪章第51条，像伊朗这样积极从事武装冲突的国家如果有正当理由怀疑外国商船正在将武器运往冲突另一方使用，他有权行使其自卫之自然权利，在公海阻止和搜查该船舶。”[36]
