大致来说,证据提出的禁止包括证据主题的禁止、证据方式的禁止、证据手段的禁止和证据命令的禁止四个方面[24]。证据使用的禁止区分为依附性证据使用禁止和独立性的证据使用禁止。前者通常表现为违背了证据提出的禁止而导致证据不能使用,具体又可区分为法律明文规定的依附性证据使用禁止[25]和非法定的依附性证据使用禁止[26];后者是指证据提出禁止的规则并没有被违背,但是由于侵害了宪法规定,仍然导致证据使用的禁止。比如说警察通过私人侦探获得了一些证据材料,我们说该证据的取得从法律上讲是没有问题的,但是证据材料的内容侵犯了德国基本法第2条第1款和第1条第1款规定的公民普遍的个人权,因此该证据不能够使用。
需要强调的是,不是每个证据提出的禁止必然导致证据使用禁止。德国司法判例确定了一个普遍的原则,规定不是每一个违背了证据提出规则而获取的认知都在程序上导致禁止使用。[27]确切地说,如果出现这种状况,证据的禁止使用仅仅是例外。因为案件情况的探究不是在任何情况下都可以进行,这属于刑事诉讼法中普遍承认的原则。是否涉及使用禁止,首先要衡量德国在法治国家原则下阐释的法治目标和需要之间的利益对抗。实践中,为了进行有效的刑事追诉和对抗犯罪,德国司法领域开展的大规模的侦查工作并且提起公诉的行为,充分表明了德国司法活动中宪法的优先性。[28]所以说,在证据使用禁止范畴,只有一小部分证据使用禁止是以法律明文规定的方式出现,其余的证据使用禁止,一部分表现为违背了证据提出的禁止而导致,属于依附性的证据使用禁止;而另一部分表现为侵害了德国基本法的规定,属于独立性的证据使用禁止。
证据禁止理论由20世纪早期著名自由主义法学家伯林教授于1902年2月[29]在图林根大学讲座上提出后,在20世纪60年代联邦最高法院的两个判决[30]中得到系统阐发。在这两个判决之前,德国法院在刑事诉讼中不会排除非法取得但具有可信度的证据。经过一百多年的发展,特别是随着德国刑诉法的不断修订,在关注如何在确保法治国家原则和对抗刑事犯罪和恐怖主义前提下,证据禁止制度的完善,有效解决了证据提出禁止和证据使用禁止的冲突,以宪法原则和法律规定为基础,形成一整套极为发达的证据排除规则体系。
通过对德国证据禁止制度的介绍可知,在发现事实真相的价值取向和程序公正的价值选择之中,德国的法院明显偏向于前者,从而使某些非法所得的证据被采纳。刑事诉讼中的非法证据排除规则绝非德国所独有,当今世界各国均已摒弃了那种将发现真实作为排他性目标的刑事诉讼理念,确立了各种形式的非法证据排除规则,比如美国刑事诉讼法就以其复杂的证据排除规则而著称。中国现行的证据制度,虽然理论上说是“实事求是”的证据制度,但总体上讲,基本都是证据基础知识的规定,能够适用到具体司法实践中的规则很少,它既没有大陆法系的证据禁止规则,也没有英美法系的非法证据排除规则。刑事诉讼法关于证据排除的制度规定还很粗糙,目前的《中华人民共和国刑事诉讼法》中仅规定,由刑讯逼供等非法手段获得的言辞证据不得作为证据采纳的非法证据排除规则,这显然不符合新的时代要求,落后于先进的刑事诉讼立法。在新的刑事诉讼法的修改之中,应该构建更加完整的证据制度,在比较与借鉴中,可以学习德国关于证据的禁止适用规则,结合我国国情、人们的司法观念、司法传统建立起更科学的证据制度。