况且德国刑事诉讼法典第153条规定,如果行为人责任轻微,不存在追究责任的公众利益时,检察院可以不予追究。例如,涉及未成年犯罪,考虑到他们生理上处于发育阶段,心理上不稳定,缺乏社会经验和是非判断能力,可塑性强,比较容易接受教育改造。故要求不处以刑罚而代之以更有利于行为人重返社会的适当形式。其他诸如老年犯、过失犯、防卫过当犯等一些社会危害性小的案件,都可以采用协商方式来解决。加之,协商的一些基本原则如量刑的基本原则、刑事诉讼法的基本原则都不会改变。量刑仍然必须根据被告人的刑事责任来进行;协商也并不是法院做出判决的共同基础和前提,法院仍将致力于案件事实真相的发现。另外,协商制度还要求最大限度的透明化,在法律救济上没有任何限制。放弃上诉的约定并不是进行协商的前提,协商后的判决仍将接受全面的审查,被告人应被充分地告知协商的相关情况。
从德国刑事司法实践看,协商与主审判程序相比,显然是一种相当迅速的结案方式,诉讼效率的提高是显而易见的。德国刑事诉讼法典规定了普通程序即主审判程序用来满足获得事实真相的要求,此外还针对不同的案件类型设立了快速审判程序和处罚令程序,前者适用于罪行清楚的案件,后者是适用于罪行轻微案件的书面审,以不同程度地实现对案件的迅速处理。我国犯罪率一直呈上升趋势,由于司法资源有限,检察机关、审判机关的工作压力越来越大。相比较而言,我国刑事诉讼中除了普通程序之外,就只有简易程序来应对罪行比较轻微的案件,程序繁简分流的能力有限,而德国刑事司法中的协商则给我们提供了良好的启示。鉴于刑事诉讼面临多种价值的冲突,现代刑事诉讼应当建立多元化的程序,以适应各种价值需求。
二、对被告人的保护
德国学者克劳斯·罗克辛强调:在查明真相的利益与保护被告人人格权的利益之间,每一个法治国的刑事程序法都需要作出权衡。{9}德国刑事诉讼法正是在这些相互对抗的要求之间,表现出持续不断的奋斗。在加强对被告人的保护方面,司法判决作出了主要的努力[8];与此同时,新近的立法也不允许在私人领域不断扩大干涉的范围。[9]以被告人的沉默权为例,在开始时,德国司法判决允许从被告人的沉默中得出其有罪的推定证据[10]。但如今刑诉法的修订,对被告人的沉默不再容许具有证据的价值。[11]任何人不需要在刑事诉讼中自证其罪,这个基本原则在《德国刑事诉讼法》第136条是这样表达的:任何人有完全的自由,“对指控发表意见或者对案件不作供述”。这个“非自控原则”就是一种沉默权,当然只有在从被告人的沉默中不允许得出对其不利的决定时,这种沉默权才能对避免自证其罪提供保护,否则,这种沉默权就正好是自证其罪的。
这样修订的结果,使公正审判的原则得以正确地贯彻。这个原则不仅适用于被告人完全沉默或者仅仅否认自己的行为人身份时,而且也适用于他仅仅对警察或者仅仅在一个确定的时间之前拒绝作出陈述。{9}88虽然一名完全无罪的人在这些情形下几乎不可能保持沉默,但是,沉默也不允许看成是对他不利的证据。[12]德国司法判决仅仅作了一个限制:当有人虽然作了基本陈述,但仍然对具体要点或者问题保持沉默时,就可以从中得出对他不利的结论。[13]这仍然看不到有任何强迫自证其罪的嫌疑,因为在一个人自愿进行陈述时,他就是自愿地把自己置于对这种陈述的判断之下了。在这样一种判断中,被告人的举止行为必须作为一个整体来加以评价。也就是说,人们必须确定,他说了什么和他没有说什么,并且从中得出自己的结论。{9}88