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论行政裁量基准的实质渊源

  

  第三,行政惯例代表着专门的技术性判断,彰显了行政活动延续性特点。在现代社会,随着科技与信息的日新月异,环境、卫生、食品药品安全等诸多行政管理领域的法律规范充斥着大量的专业术语。在长期的行政管理实践中,行政机关对诸如“噪声敏感建筑物集中区域”、 “有具备火灾爆炸危险场所”、“酒后驾车”、“机动车超载”等专业技术术语都形成了比较固定的解释,这些解释在事实上都担当了“咀嚼”、“细化”抽象法律用语的重任。久而久之,这些解释就因获得了行政机关的确信而逐渐凝结为行政惯例。可以预见的是,随着现代行政国家的发展,类似的专门技术性判断还会大量增加。在以技术官僚为中心的专家治国模式下,这种依托专业技术知识和行政管理经验所形成的做法是技术理性和科学理性的体现,对于贯彻行政活动的延续性具有重要意义。可见,在法律没有明确规定或无法做出细化规定的情况下,行政机关在处理个案时不仅有义务对不确定的专业技术术语进行解释,而且还有义务在后续类似个案裁量时遵循先前解释所形成的惯例。


  

  三、行政惯例对裁量基准制定的双重效应


  

  在行政自我拘束原则和平等理念的引导下,行政惯例以其所蕴涵的执法经验总结和专业技术判断共同促成了其对行政裁量的现实影响。行政惯例一直隐藏在裁量基准文本的背后,对行政机关的个案裁量起着重要的指导作用。如同公共政策一样,在现实生活中,行政惯例对裁量基准制定也会产生正反两方面的效应。对这种双重效应的观察与揭示,能够为相应法律规范手段的建立奠定基础。


  

  (一)行政惯例对裁量基准制定产生的正面效应


  

  从实践来看,行政惯例对裁量基准制定产生的正面效应主要体现在以下三个方面:


  

  第一,有效弥补成文行政法律规范的漏洞。社会生活是无限的,而立法者的理性却是有限的。因此,每当一部成文法制定出来时,它实际上就已经落后于时代的现实。尤其是在行政法领域,即使再高明的立法者也无法为飞速发展变化的行政实践提供包罗万象的成文法规范。相比较其他部门法而言,成文行政法律规范更难以覆盖社会生活中的各个方面,加之为了保持法律规范的稳定性又不可能通过其自身的修改来加以解决,因此,它在对社会关系的调整时显得更加力不从心。正如西哲梅因所言:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小,完全取决于缺口缩小的快慢程度。”{4}(P15)可见,成文行政法律规范的漏洞必须在其外部寻求弥补的资源。作为行政机关长期执法实践经验的总结,行政惯例具有灵活性、稳定性、针对性等特点,能够为行政机关的裁量活动提供充分的依据。例如,在治安管理中,相关行政法律规范并没有对“卖淫嫖娼”的认定做出具体而细致的规定,但公安机关在长期实践中所形成的“男女分开审查”、“事前是否相识”、“是否存在金钱交易”等认定标准却已成为习惯性做法。即便在社会性观念开放的今天,这种惯例对于区分性行为的违法和违反道德仍然具有重要的指导作用。我国当下正处于激烈的社会转型时期,行政法律规范的数量和质量还难以满足行政管理实践的需求,而作为执法经验结晶的行政惯例则更加贴近丰富的社会生活实践,自然也就能够发挥特殊的补充作用。正是基于这一社会背景,人们就不难理解为什么实践中大量裁量基准文本都对行政惯例的引导作用寄予了厚望。可以预见的是,随着典型案例公布等机制的建立,更多蕴藏于基层执法实践中的习惯性做法将被发掘,行政惯例对裁量活动的影响范围及程度也将进一步增强。



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