二、行政惯例作为裁量基准实质渊源的理由解析
一般来说，行政惯例指的是行政主体在处理行政事务的过程中，基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。某一做法能否构成行政惯例，主要取决于三个要素：一是反复适用，即在多个具体个案中得到反复遵循；二是长期实践，即特定做法是在一段较长的时间内逐渐形成的；三是广泛认可，即特定做法获得了社会成员的普遍认可。至于构成行政惯例的某种做法本身是否合法、合理，是否有明确的存在形式，都不影响对行政惯例本身的认定。当然，如果某项习惯性做法被成文行政法律规范所明确吸收，则其自然转化为行政活动的法律依据，就不是原来意义上的行政惯例了。
从法理学上看，行政惯例实际上是习惯在行政法上的法源表达。大陆法系国家和地区的民法典通常都有“民事活动法律所未规定者依习惯”的规定，表明习惯与法律具有同等重要的法源地位。在行政法上，习惯法也是各国普遍认可的法源之一。例如，在日本，行政法上的习惯法主要包括行政先例法和地方性民众性习惯法。其中，行政先例法是指政府机关的做法长期以来形成惯例，在一般国民中被信以法的部分。如关于国家法令的发布方式，在法律上没有特别的规定，但是，通过官报公布的方式已经成为长期以来的惯例，在一般国民中被认为是法律规定的必经程序。如此一来，在官报上公布国家法令便成了一种习惯法。{2} （P152）在德国，虽然习惯法也只是作为次要法源而存在的，且其形成需要同时满足“长期的、同样的作法”和“当事人确信这种习惯应成为法律”等条件，但不少习惯法在德国联邦及各州、各地的司法实践中还是被肯定的。{3}（P62-64）
在我国行政法上，行政惯例能否作为行政主体做出具体行政行为的依据，是否能够成为行政法的渊源，学理上向来存在争议。直到最近几年，行政惯例的法源地位才逐渐被学者认可。不过，从司法实践来看，行政惯例“事实上”的法源地位还是被广泛认可的。例如，在“杜宝群等诉北京市公安局海淀区分局龙泉寺派出所案”（以下简称“杜宝群案”）中，龙泉寺派出所根据户籍管理中未成年子女随母的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。后来，法院支持了被告根据行政惯例所做出的决定。[2]
如果我们将目光投向当下实践中涌现出的大量行政裁量基准，不难看出，行政惯例已经成为裁量基准最为重要的智识资源之一。在裁量基准文本中，行政惯例大体上是通过三种方式表现出来的：一是建立典型案例制度，供行政机关行使行政裁量权时进行参照。如《江苏省水行政处罚自由裁量权实施办法》第17条规定：“各级水行政处罚机关可以选择典型案例，指导、规范本机关行政执法人员公正、合理行使行政处罚自由裁量权。” 《湖南省规范行政裁量权办法》第13条规定：“建立典型案例制度。行政机关行使行政裁量权，应当参照本机关和上级机关发布的相关行政行为的典型案例。”二是遵循平等对待原则，避免同案异罚。如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第6条规定：“行政执法主体应当平等对待行政管理相对人，在事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的情况下，给予基本相同的处理。” 《郑州市人民政府办公厅关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》就平等对待原则规定：“对同类情况必须相同对待。坚持‘同案同罚’，在处罚违法行为时应当参照过去对类似案件的处理结果，同一机关对于性质情节相同的案件，适用的法律依据、罚款幅度应当相同。坚决制止单纯以当事人的态度论罚，防止出现不同情况相同对待、相同情况不同对待等随意罚款的现象。”三是排除不遵循惯例的裁量行为，保障同类案件裁量结果的一致。如《金坛市国土资源系统行政处罚自由裁量实施意见》第46条规定：“国土资源行政执法人员不得有下列行为：相同情况，不同处罚或者不相同情况，相同处罚，又不能说明法定理由；行政处罚违背社会公德，不符合习惯；行政处罚反复无常、宽严失度。” 《天津市国土房管系统实施行政处罚自由裁量权办法》第7条规定：“行使自由裁量权时，应当避免以下行为：违背社会常理、道德、习惯；相同情况，给予不同处罚。” 数量众多的裁量基准文本为何都如此重视对行政惯例的遵循？或者说，行政惯例为何能够成为裁量基准的实质渊源呢？笔者认为，个中原因至少体现在以下三个方面：
