笔者认为，除了从道德、法律层面讨伐这种畸形的行政执法方式之外，还应当将这一事件置于更为广阔的社会背景之下进行考察。一方面，为了迎接2010年上海“世博会”的召开，打击黑车、整顿交通秩序已经成为上海行政执法机关的一项重要任务。在这一公共政策的驱使下，以高压姿态打击黑车非法营运必然会成为新一轮“运动战”的重要内容之一。无怪乎上海市政府在公开表态时坚持了两点看法，一是坚决整治黑车，二是坚决禁止用不合法的手段来取证。另一方面，就打击黑车本身而言，由于普通乘客一般都不愿对黑车司机的经营行为进行举证，因而黑车问题的治理颇费行政执法机关的心思。于是，一种变异的执法方式——“钓鱼执法”、一类畸形的职业群体——“钩子”便应运而生。
撇开现行出租车许可管理体制的合理性暂且不论，仅就“非法营运”的认定而言，确实存在类似何为“营运”的法律盲区。从中央层面的立法来看，处理非法营运的唯一法律依据是《道路运输管理条例》第六十四条的规定：未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。很显然，这一条款并没有对非法营运做出明确解释。就上海地方层面的立法而言，除了《上海市出租汽车管理条例》（1995年制定，后经过四次修改）规定对“擅自从事出租汽车经营的，没收其非法所得并处二千元以上五万元以下罚款”之外，最主要的法律依据就是上海市政府2006年发布的《上海市查处车辆非法客运规定》（简称“60号令”），该规定首次提出，现场录音、录像可以作为认定“非法运营”的证据。按照字面理解，要构成营业必须具备目的上的营利性、时间上的连续性和前后行为的一致性等要素。也就是说，不具备营运资格的人在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营运活动。但在执法实践中，行政机关往往将其解释为“凡是没有营运证的车辆，司机只要被发现收一次钱”即构成“非法运营”。尽管饱受争议，但按交通运输执法部门理解的“非法运营”执法模式却延续下来，并在实践中进一步变形。在张军案中，闵行区建交委表示，私家车若与乘客有谈价行为即可认定为从事“非法运营”；在孙中界案中，浦东新区城市管理综合执法办公室副主任丁建国透露，通常在城管执法中，判断非法营运一般要看三方面：一是车主不具备营运资质，二是举报人是扬招上车，三是运载中有交易行为。
分析至此，不难看出，隐藏在“钓鱼执法”背后的一个更为重要的理论问题：如何看待行政惯例在行政裁量基准制定乃至具体个案裁量中的作用？如同“钓鱼执法”事件中对“非法营运”的判断认定一样，行政机关在长期的行政管理实践中会针对很多不确定法律概念、很多法律所无法逐一规定的情形自主进行判断，并逐渐形成一些习惯性做法。这些或明或暗的习惯性做法能否在随后具体的个案裁量中得到沿用？依循行政惯例所做出的裁量会产生何种现实影响？一旦行政相对人对行政惯例持有异议而提起行政诉讼时，法院又将如何对其进行评判？这些都将成为下文所要着力回答的问题。
