论行政裁量基准的实质渊源
——以行政惯例为例
Substantial Source of Administrative Discretion Standards: Taking Administrative Practice for Example
郑雅方
【摘要】作为一线行政执法经验的总结，行政惯例对行政裁量基准的制定具有引导作用，是裁量基准重要的实质渊源。实践观察显示，行政惯例对裁量基准的制定既具有弥补成文法律规范漏洞、保障相对人信赖利益等正面效应，也具有滋生裁量怠惰、导致行政专横等负面效应。为此，应当通过建立案例指导制度和适度司法审查制度，规范行政惯例对裁量基准的指引。
【关键词】行政裁量基准；实质渊源；行政惯例
【全文】
在当下有关行政裁量基准问题的研究中，学者们大多聚焦于裁量基准的法律性质与法律效力之争。将行政裁量基准定位于行政规则固然能够了解其在我国行政法律规范体系中的地位，并厘清其对行政执法及司法审查的法律效力。但是，进一步的观察却显示，为了准确把握行政裁量基准的形成，还必须深入到规则背后，探求这些规则的知识来源和现实影响因素。事实上，在我国行政法学初创时期，王名扬先生在其《法国行政法》一书中就曾经指出，行政法的渊源包括形式渊源和实质渊源两个方面，其中，行政法的实质渊源是指构成行政法规则的资料来自什么地方，行政法规则包括什么内容。随后，他又在其《美国行政法》一书中提出，法律的实质渊源是指法律规则所包含的思想、政策等来源于什么地方。{1}（P18）遗憾的是，这一颇具价值的学术观点似乎并未引起我国行政法学界的关注。笔者认为，行政法实质渊源命题的提出具有重大学术意义，与国内法理学者新近有关法律渊源的重新诠释具有异曲同工之效。[1]对行政裁量基准实质渊源的探究，能够从现实社会生活中寻找裁量基准的知识源头，提升裁量基准自身的理性化程度。为此，本文拟对裁量基准的实质渊源之一行政惯例进行论述。
一、来自“钓鱼执法”系列案件的启示
2009年9月8日，张军（化名）好心捎带一位自称胃痛且等不到出租车的男子，却被闵行城市管理行政执法局认定为“非法营运”。原来，那位男子是城市管理行政执法局雇来的“钓钩”。10月14日，上海庞源建筑机械工程公司工作人员孙中界遭遇同样事件愤而自断手指以示清白，使得上海“钓鱼执法”风波进一步升级。在舆论压力下，浦东新区城市管理行政执法局对“孙中界案件”进行了调查，并在10月20日对外发布了案件调查报告，称该案件事实清楚、证据确凿，不存在所谓“倒钩”问题。该报告发布之后，舆论哗然。随着中央媒体的深度介入和上海市委、市政府的公开表态，浦东新区人民政府迅速组成新的联合调查组着手案件调查，并在10月26日及时发布了新的调查结论，承认执法机关在“孙中界案件”中使用了不正当取证手段，将责成有关部门依法终结对该案的执法程序，并对当事人做好善后工作；确认浦东新区城市管理行政执法局10月20日公布的调查结论与事实不符，浦东新区政府为此向社会公众做出公开道歉，并将启动相应的问责程序，对直接责任人追究相应责任。
