2、被告方履行责任的方式。检控方对被告人罪责问题的证明,以及对口供合法性的证明必须运用严格证明的方式,即采用法定的证据方法、以法定的调查程序来确立证明。而被告方履行提出证据责任,一般认为采用自由证明的方式即可,即在证据方法和调查程序方面均不设特别的限制。就证据方法而言,不受各种证据规则的约束,即便是传闻证据,也可以使用;就调查程序而言,不受直接、言词及公开审判等原则的限制,法官甚至可以通过查阅卷宗、电话询问的方式进行调查。[8]被告方也可以通过质询对方证人的方式履行责任。之所以不对被告方要求严格证明,原因有二:一是严格证明的旨趣在于保障被告人的诉讼权利,而被告方的举证不存在此种需要。二是讯问程序属于侦查主体的“势力范围”,如果对被告方的举证要求过严,将导致被告方实际上的举证不能。
就提出证据责任的分配而言,比较有特色的是英国的制度。基于当事人主义,对于不具有可采性的供述,除非被告方提出,法庭没有自动予以排除的义务。所谓的“正当性推定”也意味着被告方有供述不可采的“主张责任”。但英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第(3)款明确规定:“在任何检控方打算将被告人的供述作为证据出示的诉讼中,法庭可以主动要求检控方证明供述并非通过上述第(2)款提及的方式取得,以此作为采纳的条件。”据此,在法庭主动提出要求的情况下,被告方不必履行提出证据责任,甚至不必履行“主张责任”,检控方也要排除合理怀疑地证明供述并非以法律禁止的方式取得。
(二)检控方的证明手段
一旦被告方成功地解除了提出证据责任,检控方就要承担起口供并非以法律禁止的方式取得的说服责任。这又产生了新的问题。众所周知,消极性事实(即否定某事实存在的事实)难以证明,因此早在古罗马时期就有所谓的“举证义务存于主张之人,不存于否认之人”的证明责任分配原则。而检控方要证明的正是各种法律禁止的因素不存在的消极性事实。但是,从另一个角度看,讯问过程完全处于侦控方的支配之下,因此由控方举证并非完全不可能。同时,各国立法对侦查讯问大都持极为警惕的态度,讯问规则和讯问条件规定得十分详备。例如,英国内政部根据《1984年警察与刑事证据法》制定了更加细密化的《执行守则》,其中的守则C特别规定了对嫌疑人的羁押和讯问条件。讯问应当按照法定的方式录音或录像,在讯问间隙作出的陈述必须在下一次的录音讯问开始时指出。在讯问之前,嫌疑人必须获得警告并可以得到律师帮助。在美国,警察讯问嫌疑人一般要受到米兰达规则的规范。法、德、日等国也对讯问主体、讯问程序有明确的规定。在这种严密的规范之下,讯问主体和嫌疑人的行为具有较高的透明性,一些重要的行为也基本上有据可循。一旦日后对供述的合法性发生争议,如果供述确实是合法讯问取得的,检控方证明起来实际上并不十分困难。就此而言,一个完善的侦查讯问程序,不仅可以给嫌疑人提供充分的保障,而且也会给检控方带来证明上的便利。