第三、通过司法实践中的“合法性”司法解释对相关法律规定的权利内涵挖掘与权利主体延展或限缩,从而产生“新兴”权利。这在当代中国乃是“新兴”权利产生的又一个非常重要的方式和途径。对于我国这样的一个法治相对不发达的国家来说,一个不可否认的客观现实就是,我国的现实法律在质量上确实存在很多问题,因此司法实践经常面临着具体法律适用方面的很多困境和难题;同时,我国的司法官员,从总体上看,在法律素养、社会素养、政治素养、文化素养等作为司法官员的基本素质以及相应的法律技能方面,彼此的差别和差距也都非常大,在这种情况下,仅仅依靠司法官员本身很难做到法律适用的统一从而保障法制的统一。从当代中国的这种法律现实与法制现实出发,考虑到我国具体的现实国情,出于解决具体的类型化法律案件的实际需要,我国自20世纪80年代(具体来说就是1980年)以来就确立了我国司法实践中一个非常重要的制度安排,那就是包括最高人民法院和最高人民检察院在内的我国最高司法机关享有就司法实践中具体应用法律的问题进行司法解释的权力,这种司法解释对我国整个司法机关的司法实践都具有重要意义—正式的说法是司法解释对司法实践具有指导和参照意义,但在实质上这种司法解释与相关的法律及其具体规定在司法实践中具有几乎同样甚至更为重要的意义—尽管我国的司法判决只能引用法律条文而不能直接引用司法解释的规定。这种情况在我国不仅至今没有改变,而且在相当长的时期之内也不可能或者说也不能加以改变。而在我国大量的司法解释尤其是民商事法律的司法解释中,我国最高司法机关就独立地创设、恰当地修正、严格地确认了不少对于法律的明确规定而言完全属于“新兴”权利的法律权利。比如,我国相关法律实践所确认的对死者名誉权的保护(通过对生者名誉权的保护而保护死者的人格利益),对胎儿继承权的保护,以及进一步的比如妈妈在怀孕期间受到击打等伤害而致使胎儿在出生时就明显地表现出受到了伤害例如残疾,从而所享有的胎儿的损害赔偿请求权,等等,就属于这种情形。
第四,通过日常生活中的合情、合理、合法的权利推定,从而产生“新兴”权利。在任何社会的任何时候,无论是在理论上还是在实践中,通过权利推定而确认某种权利或者某些权利的正当性与合法性,可以说都是常规性的权利发展路径。在我国,权利推定也是权利发展的一个非常重要的方式和途径,这其中当然地也就包含着“新兴”权利的合乎逻辑地产生。一般说来,作为“新兴”权利的产生方式和途径,权利推定必须首先满足“合情”要求—符合所在社会的日常生活的人之常情,符合生活的内在逻辑;其次要满足“合理”要求—符合在社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理;最后要满足“合法”要求—浅层次上要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定,深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。符合上述三个条件的权利推定,就不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性,而且也保证了其法律终极意义的合法性与现实意义的合法性,这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认同而且具有完全的法律认同,可以直接运用于法律实践。郭道晖教授就曾专门著文论及权利推定问题。他说,事实上,“权利在法律文件尚未草拟、制定之前,就已经以一种潜在的原始权利的形式存在于社会生活中。这种潜在的原始权利或人权不可能为法律所穷尽;各种利益事实也无必要都转化为法律上的权利。然而,除了那些不符合统治阶级的利益而不予转化、受经济文化条件所限不能转化,以及为社会习惯所公认和普遍遵守而不必转化者外,的确还存在着某些应予转化而为法律所‘漏列的权利’,或未能预测到而一时未转化的‘新生权利’,或虽未经法律明示,而实已逻辑地包含于明示权利之中的‘固有权利’,或为法律所保留的‘剩余权利’、‘空白权利’以及种种‘习惯权利’等等。对这些应有权利,有必要和可能从立法上与适用法律上予以确认,或通过法律予以认可。这种从既有权利事实出发,对应有权利所进行的确认或认可,就是权利推定”。 [19](P130)他具体列举了主要的几种权利推定的方式,这就是,(一)“由权利推定权利”,这是“推定应有权利的最一般的形式,是由某一个或某些法定的明示权利,作为基础权利或前提权利,推演出其他有关的默示权利。这有如下几种情形:1.由基本权利推定出派生权利。(由公民的选举权可以推定出提名权、投票权、委托投票权、监督权、罢免权、补选权)。……2.由多种权利推定一种权利。(由我国宪法第2条管理权、第3条监督权、第34条选举权、第41条批评建议权,推定出知情权或了解权。)3.由剩余或空白权利中推定应有权利。所谓‘剩余权利’,是指宪法和法律除具体明列某些权利外,还概括地规定人民可以保留其他未列出的应有权利。……这种剩余权利,为权利推定留下了广阔的余地,即凡是宪法未明文规定而又属人民应有且能有的权利,都可视为剩余权利予以推定出来。所谓‘空白权利’,即宪法和法律未能一一列举,而以‘等''’其他‘等词语概括之。”(二)“由义务推定权利”,即“客观上存在的利益事实所以要转化为法律上的权利,在于法律可以通过设立相应的义务来保障这种利益的享有和不受侵犯。因此,立法者常常不是通过直接设定权利,而是通过设定义务来默示它所要保障的权利的存在。”(三)“依宪法、法律的基本原则、精神推定权利。”(四)“依’法不禁止即自由‘原则推定权利。”(五)“对习惯权利合法性的推定。”而且,郭道晖教授还提出了进行权利推定必须坚持的几个原则,即“必须有法律根据”、“必须是应有且能有的权利”、“必须依一定的法律程序”、“推定必须宽严适度”。 [19](P133-138)