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新兴权利论纲

  

  张恒山教授也认为,尽管权利确实在事实上有时是与相关的利益相连的,但权利和法律权利的本质属性乃是其所指代的行为的正当性,而这种正当性体现为社会成员对这种行为的赞同和认可的态度以及对于阻碍和侵害这种行为的反对态度。不妨详细地引用一下他的意见,他说:“权利(法律外的权利)就是指正当性,就是指得到社会普遍确认的、一定的主体对一种行为的三种状态作自由选择并付诸实行时他人的不可阻碍、不可侵犯性。……对法律外的权利,应从以下几个方面来理解其含义。首先,这里的正当性,是指社会成员们对此行为的态度。其次,社会其他成员们称一种行为是权利时,其态度包括两方面的内容:一方面是指社会成员们的普遍性赞同、同意的评价态度;另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度。……第三,权利所指的正当性,不是行为本身,而是指在社会其他成员们的心目中这种行为的性质。……第四,一种行为被称为权利,并不是因为它能够给权利人带来利益,而是因为这种行为不会给社会、给他人造成损害。” [17](P374-377)在此基础上,他进一步指出:“法律权利就是法律承认的主体行为的正当性。完整地说,法律权利是法律规则预设的条件实现的情况下、由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的、一定的主体对某种行为的三种状态—做、暂时不做或永久放弃—作自由选择并付诸行动时,他人的不可阻碍、不可侵犯性。上述关于法律权利的定义包括如下要点:首先,法律权利属于观念形态的现象,是指一种行为的正当性。如上所述,所谓‘正当性’不是指行为本身这种客观事实的存在,而是指在社会成员们的心目中这种行为的性质。也可以说,所谓‘正当性’是指社会成员们对此行为的态度。这种态度包括两方面的内容:一方面是指社会成员们的普遍性赞同、同意的评价态度;另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度。……其次,法律权利作为关于一种行为的肯定性评价和认可表面上是由法律规则所规定的。……第三,法律权利所表示的行为正当性—不可侵犯、不可阻碍性—来自于社会成员们的确认和国家的确认。……第四,社会成员们对一种行为作‘正当’评判的依据就是‘不得损害他人’这种无害性标准。……第五,法律权利所指称的行为包括行为和意思表示两类;它们既可以被主体人做,也可以暂时不做,甚至可以永远不做。……第六,尽管法律权利所指称的行为在被做的情况下,通常都和某种利益有着某种形态的联系,但是,法律权利不是利益,或者说,法律权利不等于利益。……第七,法律权利的真正作用、真正目的指向是对权利主体以外的他人的行为的禁止、约束。” [18](P378-385)


  

  总之,基于利益诉求的任何权利诉求如果要获得法律意义上的认可并被制度化从而成为法律权利,必须在社会意义上保持其政治无害性—即不破坏各种社会利益之间的平衡和不因此而导致社会秩序的混乱,尤其是不能导致社会秩序背后的价值和原则的混乱,这一点相当关键。比如,我国《劳动合同法》规定的职工所享有的提前一个月通知雇主解除劳动合同的职工劳动合同的任意解除权,就属于在充分满足这个条件情况下所产生的“新兴”权利。


  

  五、权利之“兴”的方式


  

  任何权利诉求,要在一个国家或者社会中真正成为法律意义上的“新兴”权利,理所当然地必须首先在伦理道德的意义上、在人之常情的生活意义上确证自身的正当性与可欲性,同时还必须在现实社会的包括政治、经济、文化、社会等各个侧面的预期社会效果上保持其正向的积极意义,展现其合理性与实践可行性。但如果仅限于此,则肯定又是远远不够的。除此之外,还有一个非常关键且具有决定意义的环节,这就是对于这种权利诉求的“法律”肯定与确认。也就是我们所说的作为“新兴”权利其之“兴”的方式与途径,而这又大致包括如下几个方面。


  

  第一,通过立法进行法律权利的“创制”与“设定”,从而产生“新兴”权利。权利诉求在获得社会的高度认同并且不具有政治有害性的时候,这种诉求将通过立法意愿的表达,由国家或者社会的立法机构通过相应的立法程序,在相关的法律文本中通过具体的法律条文所表征的正式法律规范把这种权利诉求确认并固定下来,从而成为明确而肯定的法律权利。在一般情况下,这是任何“新兴”权利产生的常规方式和途径,在当代中国,这也是“新兴”权利得以产生的主导性的方式和途径。比如,我国相关法律所规定的公民住宅用地使用权的自动续期权,就是通过这种方式而产生的。


  

  第二,通过立法进行法律权利的“确认”与“转化”,从而产生“新兴”权利。这种方式所适用的主要情况基本上是在我国确实存在相应的权利诉求,但这种权利意识的萌动却是在对世界上其它国家的相关法律及其权利的了解和认识的基础上,同时也是在对一些国际性组织和机构组织制定的一些国际性法律文件所载明的相关权利的了解和认识的基础上,根据我国法律的规定,用立法的形式将其转化为我国的国内法律规定,从而形成在我国属于“新兴”的法律权利。另外,“新兴”权利的这种产生方式和途径还适用于另外一种情况,那就是通过正式的立法在相应的法律文本的具体条文中,把包括习惯权利在内的各种有使之成为法律权利的强烈社会需求的那些非法律权利,转化为正式法律文本明确规定的法律权利,从而成为“新兴”权利。在此,我们应该特别注意郭道晖教授所提出的意见:“习惯权利成为法定权利,一般须具备以下条件:(1)相当长时期以来确实得到人们公认与信守的事实;(2)其内容有比较明确的规范性;(3)现行法律尚没有该项权利的规定;(4)不与现行法律的基本原则和已有的法定权利相抵触;(5)须经国家立法机关认可并纳入法律。” [19](P98)



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