1794年在审理“华伦-哈斯汀”(Warren Hastings)一案的时候,据说埃德茫德-博科(Burke)法官曾经说过这样一段话:“确实,有一些关于证据法方面的著述,但是非常概括、抽象,包含在非常小的指南针中;他知道有一只鹦鹉能够在半小时内学会所有的证据规则,并在五分钟内将它们复述完毕”。
可见,在早期证据法发展时期,证据法是极为简陋的。第一本重要的证据法著作是由吉尔伯特(Gilbert)完成的。吉尔伯特试图将证据法的全部内容都归纳在一条证据法的基本原则之上,这就是最佳证据规则。英国学者巴勒(Buller)于1772年发表的《初审法院审判证据法》一书曾经将整个证据法归结为九条规则,后来又把它归纳为十二条规则。考米恩(Comyn)在当时八卷本的百科全书般的法学著述中,直到其1822年最后一版,其关于证据方面的内容也不到40页。布兰克斯通(Blackstone)在其名著《英国法释义》仅用不到10页纸的篇幅论及了证据法这个题目。
证据法尚未独立成法的原因有这样几个:其一,与证据有关的判例是分散在各种法律报告和汇编中的。在十七世纪,诸如斯戴尔(Style)和邓肯比(Duncombe)所写的应用性著作,只是在“证据”的标题下,收集若干案例。海尔(Hale)和豪金斯(Hawkins)分别于1682年和1716年写的刑法早期专著已有独立的章节论述证据问题。但是,直到1800年以前,几乎不存在对证据法进行独立研究和论述的长篇著述。1717年由威廉-尼尔森(William Nelson)写的《证据法》概要,就是较早的一个例子。无署名著作《证据理论》于1761年出版,后来与吉尔伯特的著作一起受到了批评,因为它将最佳证据规则庸俗化了,而这对十九世纪的作者来说是一个持续性的难点。有人认为该书的作者是于1771年到1778年担任英国上议院院长的亨利-巴沙斯特(Henry Bathurst)。其侄子弗朗西斯-巴勒在1772年出版著作《与基层法院审判相关的证据法》一书时,将巴沙斯特该著作中的许多内容都置于导论中了。有一些著作,诸如摩根于1789年出版的三卷本《证据法专论》几乎没有产生什么影响。在1800年以前出现的最为重要的独立著作是吉尔伯特的《证据法》。这在后面要介绍。
无论是独立的专著还是在其他著作中对证据问题的专门论述,都没有用一种体系化的方式来论述证据问题。甚至是吉尔伯特的著作,虽说到那时为止是最为系统化的,但仍属案例的汇编,只是将这些案例分别归属于几个简练的、联系松散的、概括的主张之下而已。在博科(Burke)法官说出前述一段话时,确实是存在一些理由相信,反映在第二手作品中的证据法,并不能作为一个“学科”来对待。
十八世纪末期,证据法学得到发展的一个重要因素便是法律报告的大量增加,尤其是基层法院的法律报告。威格摩尔曾经这样论述道:“公元1790年到1830年,证据制度发展的春天来到了。在这数十年间,所确立的原则开始发展成为大量的规则和判例。在基层法院1790年到1815年这段四分之一世纪的时间中法律报告中,有关证据的裁决比过去两个世纪还要多。在这种发展中,主导性的影响是显而易见的:基层法院裁决的法律报告被大量印刷出来”。
(二)、吉尔伯特
吉尔伯特在1722年到其去世1726年期间,是英国税务法院的大法官。他著作颇丰,但几乎全部著作都是在其去世后才出版问世的。《证据法》1754年首版于都柏林,后来又再版了几次,最后一般是在伦敦1801年。编辑是塞维克(J.Sedgwick)。这本著作在30年后能够问世,而且成为在边沁著作出现以前的最为重要的作品,这本身就说明了它的质量和原创性。吉尔伯特是英国著名哲学家洛克的学生,也是一个业余数学家。在这本著作中,吉尔伯特试图明确地根据洛克的哲学观提出一个关于证据规则的统一理论。这本专著的出现,标志着英美证据法学专门化研究的开端。这无疑具有重要的历史意义。吉尔伯特的写作风格是简单而协调的,其成功的关键之处在于他力图将证据法理论奠基于盖然性的观念之上,并由此形成有内在紧密联系的体系。该书在一开头便引用了洛克的话:“首先,已经为人类智慧所观察到的是,存在着数种刻度:从完善的确定性和确实性,到不大可能和未必可能,直到不可能的范围。相对于这种证据的刻度,人类理智也存在相应的几种刻度,这可以称作为‘同意的程度’:从完全的确信和信赖,到猜测、怀疑、不信赖和不相信”。这种关于盖然性程度的层次划分,为后来的边沁所继承,最终被英美证据法学的主流所接受。