3.关于专家组在分析”必需性“时,增加考虑”对贸易限制影响“有无法律依据问题
在WTO争端解决中,一方要援引GATT第20(a)条,一个关键前提是要证明,该违反WTO协定义务的措施是”必需的“。在WTO的判例实践中,专家组和上诉机构一般都是从严掌握符合”必需性“的情况。
本案中,专家组在分析”必需性“的时候,主要参考了上诉机构在Korea – Various Measures on Beef案和Brazil – Retreaded Tyres案中的分析(关于第20条b的使用)。
专家组又引用了”美国赌博案“中的分析,在判断一项措施是否”必需的“,有两项因素需要考虑:第一是该措施对达到追求目的的贡献;第二该措施对国际商业的限制性影响。但专家组认为这不是一个穷尽的因素列举。专家组认为,本案中需要考虑这两方面的因素,但在分析第二个因素时,专家组做了引申,认为”对贸易权的限制可能会对进口产生不利影响,如不让企业或个人从事进口一特定产品的权利,该产品的进口就显然会受到不利影响。因此,专家组提出要增加考虑一个因素,即对进口权限制的影响。
由于专家组引进了这一新因素,这给中国援引GATT第20(a)条来为国有企业独享外国出版物进口权增加了难度。事实上,美国没能证明中国这一规定对贸易有限制影响,而中国提供数据证明了贸易是增长的。这也可反证中国规定的国有企业独享外国出版物进口权是出于内容审查这一“公共道德”的目的,而非限制贸易的。专家组并没有否认中国这种内容审查权。而中国使用这种内容审查权并没有必然造成市场准入的限制。贸易量的增加就说明了这一问题。
如果中国提出上诉,我们认为,可对专家组在本案中引进这一新因素的必要性提出质疑。我们认为,本案专家组偏离了WTO的司法实践,因为对GATT第20条适用只应考虑其对进口本身的影响。专家组武断地使用额外的考虑因素是对中国的不公。由于采用了这种额外因素,导致中国有关出版条例规定不符合“必需性”的要求。
4.专家组支持美国提供的“有更好替代方法”是否符合了举证责任问题
根据WTO判例实践,在援引GATT第20条时,即使一方证明了其措施是“必需的”,但另一方也可提出“有更好替代方法”来反驳。本案中,涉及《出版管理条例》第42条的辩护时,中国成功地说明了其必需性。专家组承认该条中有关批准出版的两个前提条件,符合必需性的要求。但专家组参照了上诉机构在处理GATS第14(a)条时立场,申诉方可提出“有更好替代方法”来反驳。进而,应诉方需要再反驳,即不存在更好的替代方法。