其实这些企业,都是跨国企业的一个组成部分,并没有自己的生命和意志。即便来到中国,为了称呼方便,使用了一个中国名,也不改变其跨国企业一部分的特征。“中国法人”这一名称,只是给它一个在华合法居住的身份而已。
如果说,在工业或制造业领域内,在华设立的企业还算作中国产业的组成部分的话,在服务业则完全不同。从事服务业的外商投资企业,即使有“中国法人”这一暂住证,依然不属于中国服务业的组成部分,而是外国服务提供者。如果对这一点还存在模糊认识的话,中美出版物市场准入案给出了一个明确的回答。
中美出版物市场准入案专家组报告,从第7.973段开始,分析争议措施中禁止的外商投资企业是否是“另一成员的服务提供者”,换句话说,中国的外商投资企业是否是外国的服务提供者。专家组没有费力就得到了肯定的结论。《服务贸易总协定》有明确的规定。这些企业为外国投资者拥有或控制,所以是外国的。接下来的逻辑很简单,因为在中国设立的外商投资企业是外国服务提供者,没有给外商投资企业外贸经营权或经销权,就是没有给外国服务提供者外贸经营权或经销权。这一三段论推理再简单不过了。因为中国被诉措施给了本土的国有企业这些权利,没有给外商投资企业这些权利,当然就是歧视了。专家组说,中国被诉措施“以最极端的方式改变了竞争条件,消除了外国服务提供者的竞争”,也就损害外国成员的利益。[19]
本案中,美国指控中国的,首先是中国违反了《中国入世议定书》第5条中的放开经营权的承诺。此处的外贸经营权,就是进口和出口的权利。根据该条,在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下,中国入世3年后,所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易。对于所有外国个人和企业,包括未在中国投资或注册的外国个人或企业,在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。[20]在这里,我们看到,无论在中国境内注册与否,所有外国企业或个人,在贸易权方面,都具有不低于在中国的企业的待遇。而在本案中,美国关注的实际上只是外商投资企业。由于外商投资企业不具有出版物的进口权,美国提出了一系列的指控。美国根本没有关注没有在中国进行投资的企业的进口权问题。
在出版物的经销权方面,美国同样是指控中国政府将出版物在中国境内的经销权由中国国有企业垄断,而不给予外商投资企业。按照前述逻辑,不给予外商投资企业,就是不给予外国的服务提供者。在这里,外国服务提供者与外商投资企业是合二为一的关系。
为什么美国这么关注法律上是中国企业的外商投资企业,这么关注外商投资企业的权益?道理很简单,服务贸易的扩大,主要是通过商业存在这种模式进行的。所谓商业存在,就是外国企业在华设立外商投资企业这种存在方式。由于服务贸易具有的供应者与消费者不能分离的特点,外国企业如果不能在中国设立商业存在,如果在中国设立的商业存在不具有相应的提供服务的权利,它就不能在中国境内开展、扩大服务贸易。其他三种服务贸易方式,无论是跨境交付、境外消费,还是自然人流动,其规模和产出都比不上商业存在。考虑到中国服务市场的巨大及开发潜能,美国特别关注作为其推动服务贸易的基石的外商投资企业的权益,就一点也不奇怪了。