宪法性居住权在我国的民法实现途径
——面向土地的“公产”取向
张力
【摘要】居住权制度在我国民事（物权）立法过程中最终被废黜，既反映了传统民法中的，微观意义上的居住权制度本身在当代中国社会意义的欠缺，又反映出我国物权法完全排斥居住权观念的极端性。尤其在
物权法宣誓了“公有制”的基本原则之后，创造性地发展罗马法以来的居住权，就成为当代中国
物权法参与营造和谐社会的，当仁不让的制度功能。其体现即是以
宪法之维中的居住权观念，统帅物权制度，面向土地的“公产”取向，以公众居住利益实现为基础进行地权制度的改良。
【关键词】居住权；微观；宏观；
物权法保护
【全文】
一、现实——居住权制度在我国民事立法中的消解
（一）居住权制度概述
居住权，指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至收益的权利，其可上溯到古罗马法上的人役权制度。在古罗马法上为特定人利益而设立的使用他人之物的权利就是人役权，该权又被划分为用益权、使用权以及居住权三种。用益权是指无偿使用、收益他人之物而不损坏或者变更物的本质的权利，除了终极处分之外，几乎所有权权能全部都被用益权所吸收。物的所有人只享有“虚有所有权”。使用权是指需役人（特定的人）及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权不具有收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。使用权的其他权利义务则与用益权相似。在《法学阶梯》对居住权设立做了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布联的决定，联允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人。”{1}
《法国民法典》第632-634条、《德国民法典》及德国的司法实践，是明确认可居住权（wohnung-srecht）的。在德国，居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且德国农民生前把自己的农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而设定限制的人役权（居住权）的情况也不少。日本学者山田晟在《德国法律用语辞典》中说：“居住权，是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制的人役权”{2}。山田晟教授在《德国法概论》中进一步说：“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权，但因为没有租金、解除居住权的规定，所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权”。《瑞士民法典》第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。《意大利民法典》第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。我国2002年12月由全国人大制定公布的《中国物权法征求意见稿》在用益物权部分也规定了居住权。该征求意见稿第211条规定：“居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”。
（二）居住权制度在我国民事（物权）立法中被取消及其原因
但这曾经在物权法草案中得到重点关注，被认为是中国物权立法过程中的重大“仁义”之举的“居住权”，最终并未落实为物权法的有关规定，主要原因有二：
